专题五：商品房买卖中预约与本约的区分
【核心提示】商品房认购、订购、预订等协议一般属于商品房买卖预约合同，但商品房认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容的，并且出卖人已经按照约定收受了买受人全部或者部分购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
实务争点
虽然在《商品房买卖合同解释》以及《买卖合同解释》中，商品房认购、订购、预订等协议一般是作为预约合同来规定的，但是由于现实情况的复杂性，存在名为预约合同，实为本约合同的情况。如何区分商品房买卖预约与商品房买卖本约在司法实践中一直存在争议。一种观点认为，只要具备商品房买卖合同主要内容的，就应当认定是商品房买卖本约；另一种观点认为区分预约与本约最为核心的因素是当事人的意图，只有考察合同的真正目的，才能确定是预约还是本约。
对此问题，《商品房买卖合同解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
理解适用
《商品房买卖合同解释》第五条的理解与适用
实务中，商品房认购书是一种对双方交易房屋有关事宜的初步确认协议，其内容主要包括：双方当事人的基本情况；认购房屋的基本情况（包括位置、面积、单价等）；价格及付款方式；签署正式契约的时限约定；违约责任等。类似这种认购书的商品房订购、预订等协议在性质上一般认为属于预约合同，即以最终订立商品房买卖合同为目的而签订的合同。《买卖合同解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。同样是将认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等作为预约合同来对待。然而，社会生活的复杂性决定合同的性质绝不能仅仅依靠其名称来确定，很多人同样以诸如认购协议、订购协议、备忘录等名义来签订商品房买卖合同。当一个协议虽然名为预约，但是所有买卖合同条件均已具备时，不存在预约的内容，那么它就已经是本约了。《商品房买卖合同解释》第五条即对这种名为预约，实为本约的规定。但由于规范本身的抽象性，要对该条文准确理解与适用还需要从理论和实践上对预约与本约做进一步的梳理。
一、预约与本约的关系
在合同分类中，预约与本约相对，二者之间存在非常密切的关系，没有本约，也就无所谓预约，而预约本身就是为了制定本约而存在的，是本约的准备行为。二者的关系主要表现在以下方面。
（一）预约独立于本约
预约与本约天然地就存在联系，但是既然将预约作为一种独立的合同类型进行规定，就已经表明预约独立于本约。有观点认为，预约与本约根本就是同一合同，预约合同只是缔结了框架性合同，具体的合同在本约合同确定后才确立；预约合同只是前期谈判的结果，其内容有待于本约合同来确定，本约合同签订后，预约合同的内容转化为本约合同的内容。[43]这实际上是对预约的一种误解。通常来说，预约确实是对双方谈判成果的一种固定，其关于本约内容的规定将在很大程度上影响最终合同的约定。然而，这只是其功能的一方面，其最为核心的目的是对最终合同（即本约）的订立进行约定。从合同构成来说，预约的独立性是毋庸置疑的。
1.预约合同有独立的意思表示
依照传统大陆法系国家的民法理论，法律行为以意思表示为核心要素，合同作为法律行为的一种自然同样如此。合同类型的划分大部分都是以意思表示内容为依据的。预约虽然在主体方面与本约相同，但是其有着本约所不具备的独立的意思表示。预约以本约的订立为目的，相应地，在合意的内容方面，双方有着明确的关于订立本约的意思表示。这是本约所不可能具备的，本约本身就是最终合同订立的结果。这些意思表示是预约最为核心的部分，自然应该得到充分的尊重。
2.预约产生特定的权利和义务关系
根据《合同法》第二条之规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。因此，合同是以权利和义务关系为其内容的。这种权利义务关系实际上正是双方意思表示一致的结果。由于预约有着其独立的、不同于本约的意思表示，其权利义务关系也因此而不同于本约。具体而言，预约以本约订立为导向，为了使本约能够顺利签订，预约赋予任何一方要求对方当事人与其缔结本约的权利，同时负担诚信订立本约的义务，而本约显然不具备这样的内容。以商品房买卖合同为例，如果是本约，则商品房开发商负有按照双方约定的期限及时交付合格的房屋产权的义务，而购买方则需要按照付款方式分期或者一次性缴纳全部房款；如果是预约，商品房开发商与购买方的义务都是按照诚实信用原则的要求进行磋商并订立本约。
3.预约的内容具有可履行性
合同的可履行性与合同的效力有着密切的关系。如果一个合同是主观不能履行的话，就可能成为效力待定的合同；而如果是客观不能履行的话，那么依照传统民法理论，其就没有受保护的必要而确定无效。预约是为本约的订立服务的，虽然预约仍然处于本约的磋商阶段，但是只要双方能够达成一致意见，就能具备一定程度的确定性，从而成为本约制定的基础。预约的内容既可以直接作为本约在签订时的条款，也可以作为本约进一步明确其内容的依据。正因如此，一项过于简单的约定，是不能够成为预约的。故而，即便预约可能无法涵盖最终合同所有的条款，但是只要其有着足够的确定性，依然不失为一个可以履行的合同。
4.预约有着其独特的价值
预约并非订立本约所必须经过的阶段，在大多情况下，当事人都是直接就最终合同进行谈判和签订。相反，预约增加了缔约的复杂程度，在效率上存在不足。不过，存在即代表其有着自身的合理性。与一般的合同订立过程相比，预约也有其独特的价值：（1）提前固定交易机会。预约总是在这种情况下发生：由于某个法律上或者事实上的原因，按照当事人的想法缔结独立合同的相关情况显得尚未成熟。[44]例如，法律规定某些合同为实践合同，单有双方当事人的合意还不能成立合同，尚需交付标的物完成其他给付才能成立该合同等。此时，当事人意欲订立合同而又客观不能，那么签订预约便成为其最好的选择。[45]（2）保持足够的审慎。最终决定的作出往往需要一个较长的思考过程，这在重大事项方面更是如此。即便双方已经有了较为成熟的共识，但是如果直接签订最终合同，仍然可能带来无法预料的隐患，因而在这种情况下，可以通过预约的订立来避免这种风险，从而做到足够的审慎，但又不丧失交易的机会。（3）对意思自由的尊重。意思自治是私法的灵魂，体现在合同法领域就是契约自由原则。契约是当事人相互同意和自由选择的结果，契约神圣。[46]即便很多时候，在第三方看来预约的订立是没有意义的。但契约自由原则依然应当允许并尊重当事人缔结哪怕是“不必要”的合同。[47]
（二）预约服务于本约的订立
虽然预约独立于本约，但就目的而言，预约直接服务于本约的订立。预约存在的意义就是实现最终本约的签订。没有本约，也就没有预约。一方面，预约最为核心的意图就是明确双方缔结本约的权利义务。由于其中一方原因导致最终合同没有签订的，另一方可以据此追究其违约责任。另一方面，预约是对双方协商成果的固定。现实情况的复杂性，导致很多情况下合同的签订不是一蹴而就的，商事合同尤其如此。由于此时还不具备直接签订最终合同的条件，如果简单地以备忘录等形式将双方达成的合意记录下来，不赋予其任何效力，就很有可能在随后的时间里出现变故，最终导致合同订立失败。因而，此时就有必要通过预约的形式，将现有的约定确定下来，从而作为今后谈判的基础或直接进入最终合同文本。
如前所述，为了使预约能够得到履行，预约的内容还必须具备一定的确定性。第一，预约本身内容是确定的，即双方签订最终合同的权利义务及其实现的方式应当是确定的。第二，预约合同中涉及本约的内容应当是充分并确定的。这两点对于预约合同的成立均非常重要。如果缔约义务约定不明，预约合同就可能因为欠缺当事人合意而不能成立。如果预约内容不够充分，那么预约合同实际上就因为无法保证最终合同的签订而难以履行，所以也不能成立。有观点认为，如果交易机会已经非常成熟，也即当事人对将来交易内容达成全面一致，再订个预约本身就是一种不理性的表现；即使就此订立预约，将来订立本约也只是形式上的体现了，所以预约对将来签订本约的内容是否具体确定不应做出限制。[48]这种观点实际上根本没能考虑到预约合同的履行问题。如果双方未能就本约的一些重要事项甚至是成立事项达成一致，那么本约将如何订立？如果订约失败，预约合同的违约责任又当如何确定呢？对此种重大内容都欠缺合意的“预约”，双方当事人之间对最终合同的签订很难说有多么强烈的信赖。
对于上述两点，实践中，第一点的要求较容易满足。最为关键的是第二点要求的确定，即预约中关于本约的内容需要达到什么程度才能称得上是充分确定的。我国法律对此没有明文规定，学界也没有达成统一的观点。有观点认为，对于一般合同类型，本约内容应当涵盖《合同法》第十二条规定之条款才能称得上是充分确定，对于特殊合同类型，如法律有特殊规定，则按照特殊规定处理，以确保法院在诉讼时可以就合同未能订立的责任归属作出司法认定。与之相对，同样有观点认为，预约不必显示出本约所要求的那种完整性，法院完全可以通过补足本约内容来实现责任的划分。在我们看来，由于预约尚处于本约的磋商阶段，预约中关于本约的内容是一种初步的、不成熟的看法，在日后签订最终合同时很有可能被替换掉，同时也有很多内容是预约阶段难以明确约定的，所以强行要求预约具备完整的本约内容既不现实也不合理。我们认为，预约中的本约内容只要能够满足合同成立的要求已经足够。根据《合同法解释（二）》第一条之规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照《合同法》第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。所以预约中的本约内容只要确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，就应当认定为充分确定的，其他内容可由法官依预约之扩张解释及适用任意法而确定。既然当事人在明知双方关于本约的合意不足以覆盖最终合同全部内容的情况下，依然愿意承担缔约失败可能导致的责任，那么我们就应该尊重他们的意思，在必要条款具备时确定预约合同成立。
（三）本约的形式与批准要求对预约的影响
虽然本约与预约是两个相互独立的合同，它们之间并没有效力上的相互影响，但基于二者之间的牵连性，本约的形式或者批准要求是否能够延至预约，一直没有统一的观点，因而需要进一步研究。
1.本约的形式要求对预约的影响
我国法律、行政法规对于一些重要的交易，常常要求当事人必须采用特定的形式，如书面或履行某种手续订立合同。[49]这类合同就是所谓的要式合同，如非自然人之间的借款合同、长期租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、商品房买卖合同、土地承包合同等都属于要式合同的范畴。由于预约对本约的订立以及本约的内容都有着重要的影响，因而，这些对本约的要式规定可否当然适用于预约存在疑问。对此，存在正反两种观点。我国台湾地区学者林诚二先生认为，依台湾地区“民法”第一百六十六条“契约当事人约定其契约须用一定方式者，在该方式未完成前，推定其契约不成立”之规定，虽本约为要式，但当事人无特别约定者，原则上预约应为不要式。[50]原因在于，既然预约合同与本约合同相互独立，那么本约的形式要求与预约之间就不存在必然关系。与之相反，黄立先生认为，如就主契约有强制的形式规定，不得以预约迂回为脱法行为，若预约的内容已有拘束力时，不论其是否尚需为主契约的缔结，于预约中应适用与主契约相同的形式规定，一如此种拘束存在于主契约的情形，以防止脱法行为。[51]还有观点认为预约合同之所以必须为要式，是因为书面本身构成预约发生法律效力的一种事实，又构成当事人实施了其表意行为的最后证据，为明确当事人之间的权利义务，解决当事人之间的争议，预约必须满足书面的形式要求。[52]
虽然任何合同都会存在证明问题，但是我国《合同法》并没有因此强制要求所有合同都必须采用书面形式，而是交由当事人自行选择，所以单纯从证据角度要求预约合同必须是要式过于严苛。我们认为，本约的要式规定是否可以延及预约合同，应当区分要式的功能来定。如果法律要求必须采用特定形式订立合同是基于慎重的要求，如商品房买卖、土地承包经营权流转等重要事项，则与本约有着重要关系的预约也应当遵从这些形式规定。如果要式规定只是出于行政管理或公示的需要，如租赁合同的登记备案等，那么只要本约合同满足这些要求就已经足够，对本约的要式要求不应及于预约合同。此外，根据《合同法》第三十六条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。所以，即使预约合同应当遵从本约的形式要求，也并不意味着预约合同没有遵从特定形式就一定不生效，还要看之后是否存在履行的行为。
2.本约的批准要求对预约的影响
我国《城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。同时《商品房买卖合同解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因而，取得商品房预售许可是商品房预售合同有效的必要条件。然而，在现实生活中，房地产开发商往往会在取得预售许可之前，就以认购、订购、预订等方式与购买方签订预约合同，收取定金。这种行为是否与商品房预售合同一样，受预售许可证的影响呢？实务中有观点认为预约合同，只要是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力就应予认定，即便此时还未取得房产预售许可证也不影响其法律约束力。[53]
我们认为，如果当事人之间签订的是预约合同，其作为双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同（即本约）的预备性协议，预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行签订本约的义务，不能请求履行本约的内容，因此并非正式的商品房预售行为。根据最高人民法院民一庭的倾向性意见，“非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明，就不应认定为出卖人订立预售合同的前提条件”。[54]换句话说，当事人签订的认购书、意向书、定金收据等，一旦被认定为预约合同，即使未取得商品房预售许可证明的，也应认定为有效合同。《山东省高级人民法院2011年全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）第二部分“关于房地产纠纷案件”第七条即规定：“由于商品房认购书并非商品房买卖合同，故出卖人未取得商品房预售许可证明，不影响商品房认购书的法律效力。”《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》（粤高法〔2017〕191号）第三条也规定：“就预售商品房签订的认购书、订购书等预约合同，出卖人未取得商品房预售许可证明的，不影响预约合同的效力。”
二、预约与本约的界定
如前所述，预约与本约的关系在理论上尚能够说清，但是真正到实践中当事人的约定到底是预约还是本约并不容易判断。最高人民法院民一庭对《商品房买卖合同解释》进行阐述时，认为预约与本约有以下差别：一是订约时间不同，“预约是谈判期间对未来事项的预先规划”，属前契约阶段合同；而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，是最终的契约。二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。三是签订预约合同的目的是订立本约，由预约到本约的签订，双方当事人应当遵循诚实信用原则，将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。[55]这种看法实际上是从宏观层面来总结预约与本约的差别的，并没有回答实务中到底应该如何区分预约与本约，并且预约与本约在一般情况下都属于诺成合同，只有在法律明确规定或者当事人特别约定时才可能是要物合同。
实务中要真正识别预约与本约不是一件容易的事。甚至在很长的一段时间里，英美法认为根本不存在所谓的预约，正式签订合同之前的协议，要么因为具备了合同成立的全部要件，而成为一个最终的合同，要么就不存在任何的合同关系。预约与本约之间关系确实太过密切了，以至于很难分清楚。不过必须明确的一点是预约与本约之间的区别是客观存在的。预约与本约最为核心的差别就是当事人的缔约意图，也即当事人的意思表示。虽然预约的合意内容中也会包含本约的具体条款，导致其容易与本约混淆。不过这些条款并不是预约合意的全部，甚至不是最重要的。预约合同中双方有着明确的关于订立本约的意思表示，关于本约条款的约定是为了服务这一意图的达成。所以，在我们看来，在具体判断一项约定到底是预约还是本约就需要结合其整体内容来帮助判断当事人的意图，其究竟是为了订立一个最终合同，还是完成一项交易。
1.该合同是否是最终的合同
区别预约和本约的一个重要标准，就在于当事人是否有意在将来订立一个新的合同。我们在考察当事人合同时，应当全面审查其约定，以确定合同意图究竟是什么。在商品房买卖中，如果合同全部内容都是围绕着买卖合同的履行及其违约责任展开，并且合同内容非常完整，则可以初步判断为房屋买卖本约。但是如果当事人在规定了交易的基本条款之余，进一步约定双方还需要订立一个新的合同，来确定交易的具体内容，那么该合同就不是最终的商品房买卖合同，而只是一个预约合同。以最高人民法院再审的成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司房屋买卖合同纠纷案为例，当事人在签订《购房协议书》时约定：“1.乙方购买甲方所拥有的蜀都大厦北一楼及中庭建筑面积2100平方米，总价格6750万元；2.本协议签订之日起，甲方收到乙方预计购房定金1000万元，待购房合同签订时，该定金自动转为购房款；3.甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商；4.甲、乙双方均应遵守本协议所确定的原则，违反则违约方向守约方支付违约金1000万元；5.甲、乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”双方虽然约定了交易的标的以及价格，但同时要求应当在该协议的基础上继续磋商以订立最终的购房合同，所以此时的《购房协议书》并不能认定为本约而是预约。
2.双方负担的义务具体为何
预约合同与本约合同都会就最终交易的条款作出约定。但是这些约定在二者中的作用是不一样的。在预约合同中，这些约定只是为了日后订立本约做的准备，是双方协商结果的固定，不需要当事人对其进行履行。相反，其真正的义务是在特定时间里完成最终合同的缔结。在本约合同中，关于交易的条款具有直接的效力，双方据此享有和承担相应的权利和义务，以实现最终的交易。在成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司房屋买卖合同纠纷案中，当事人明确了交易房屋的建筑面积以及交易的价格，但是该内容并不需要直接履行，从合同整体内容可以看出，双方真正需要履行的是交付定金以及继续磋商正式的买卖合同义务。
3.双方履约的情况
从结果上看，由于预约与本约中当事人负担的义务具有明显的差别，因而双方在随后的履约过程中所表现出来的情况自然会有不同。在商品房买卖中，如果购买方直接交付的是购房款，且对方接受的，那么就很有可能是商品房买卖本约。相反如果交付的是定金、认购金等，或者在预售许可证办理完成后，进一步提出要求签订正式的商品房买卖合同，那么就应该是预约合同。以最高人民法院公报案例仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案为例，双方当事人达成《金轩大邸商铺认购意向书》，但金轩大邸房地产公司在取得预售许可证之后，未通知仲崇清前来认购，仲崇清遂来到售楼处要求金轩大邸房地产公司按意向书签订正式买卖合同。从仲崇清诉求来看，双方应当签订的是预约合同。
4.违约责任的规定
本约与预约的违约责任形式也有所不同。在商品房买卖中，如果违约方违反房屋买卖预约，拒绝订立房屋买卖合同，那么守约方可要求适用定金罚则或者其他违约责任。如果是违反本约，那么守约方就可以直接要求交付房款、交房或者行使解除权，赔偿损失。因而，可以从合同违约责任的规定，来判断当事人约定的是预约还是本约。
5.难以判断情况下的认定
由于现实情况的复杂性，即便通过以上四点考察，也有可能出现无法认定的情况。对此，基于鼓励交易的原则，理论界一般认为，在具体案件中就本约和预约的定性有疑问时，总是以本约为原则，预约为例外。[56]
三、《商品房买卖合同解释》第五条的理解与适用
《商品房买卖合同解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
（一）《商品房买卖合同解释》第五条的适用条件
本条从司法解释的角度规定了将商品房买卖认购、订购、预订等协议认定为商品房买卖合同的两大条件。
1.商品房认购、订购、预订等协议应当具备商品房买卖合同的主要内容。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。2014年，住房和城乡建设部、工商行政管理总局还区分商品房现售和预售发布了《商品房买卖合同示范文本》，从合同当事人、商品房基本状况、商品房价款、商品房交付条件与交付手续、面积差异处理方式、规划设计变更、商品房质量及保修责任、合同备案与房屋登记、前期物业管理等方面对商品房买卖合同进行了更加细化的规定。当然《商品房销售管理办法》在性质上属于部门规章，因而具有强制约束力，而商品房买卖合同示范文本只是住建部和工商管理总局为规范商品房交易行为，保护购房小业主的合法权益而制定的引导、示范的合同文本，属任意性规范。从《商品房销售管理办法》第十六条与《商品房买卖合同示范文本》比较来看，《商品房销售管理办法》基本上涵盖了商品房买卖合同所应具备的所有内容。因而，《商品房买卖合同解释》第五条在认定时实际上对本约的内容完整性提出了一个很高的要求。
2.出卖人已经按照约定收受购房款。“出卖人已按约定收取购房款”的内涵为：购房人已经按照商品认购书中的房屋买卖内容实际履行了交纳购房款的义务，出卖人也已收取了该购房款。这里所称“购房款”既应包括全款，也应包括部分购房款。买受人支付房款的方式主要有三种：一是一次性付清全款，指买受人在签订商品房买卖合同时或在合同约定的时间内一次性支付全部房价款的付款方式。二是分期付款，指根据商品房买卖的约定，先由出卖人将期房预售或将现房出售给买受人，买受人在一定期限内分次支付商品房价款的付款方式。三是贷款方式付款，也就是通常所说的按揭，既可以是公积金贷款，也可以是商业贷款。购房人首先在一定期限内支付首期房价款，首付一般占全部房款的30%以上，其余房款向银行申请贷款支付。购房人再在一定时间内将余款及利息支付给银行。
（二）《商品房买卖合同解释》第五条的解析
关于本条商品认购、订购、预订等协议之所以能够认定为商品房买卖合同，学说上有三种不同的解释：一是“转化说”，该观点认为与其说该条款采纳了“视为本约说”，毋宁说该规定其实承认预约与本约之间的可转化性，即在预约合同中载明了本约合同的主要内容，并且一方或双方当事人已经实际履行，当初交易不成熟的条件业已消除，即使双方未按预约合同签订本约合同，其预约亦已转化为本约性质，故此可以认定为本约合同。换句话说，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容的预约合同，性质上依然是预约而非买卖合同本约，只有在一方或双方实际履行给付，同时当初限制交易不成熟的条件已经被消除的情况下，事实上成立了的本约吸收了该预约中的内容。[57]二是“拟制说”，即最高人民法院《商品房买卖合同解释》第五条实际上赋予了特定条件下预约拟制成本约的效力，该条款体现了鼓励交易、保护当事人利益的立法精神，但忽视了当事人可以对预约合同效力进行特别约定的前提，如果当事人在预约中对预约效力有特别约定，即使预约合同完全符合本条的拟制条件，也不能按照本条规定拟制成本约，否则就是对意思自治最大的损伤。[58]三是“本约说”，即《商品房买卖合同解释》第五条规定的认购、订购、预订等协议本身就是本约，不存在所谓的拟制或者转化问题。之所以要求实际履行给付购房款，是因为要确定当事人内心的真实意思，一方主动给付购房款而另一方随即接受，显然可以看出当事人订立的是本约而非预约，认购、订购、预订等协议名称与合同实际内容存在脱节的情况。
在我们看来，无论是“转化说”还是“本约说”都有一定道理，都能代表实务中的一类合同。前者说明当事人最初订立的就是预约，有预约的全部要件，但是在随后履行过程中，放弃了当初正式签订新的买卖合同的想法而直接同意以原来预约合同的本约条款作为履行的根据，从而脱离预约的范畴，在实质上转化为本约即商品房买卖合同。而后者意味着认购、订购、预订等协议的内容实际上就是本约，只是“名不副实”罢了，履行的行为是一种对合同性质的推断。不过相比较而言，我们更赞成“本约说”。“转化说”是以商品房认购书为前提的，只是随后的购房款交付行为在事实上变更了原先的协议，而从第五条用词“该协议应当认定为商品房买卖合同”看不出这种转化或者变更，所以“本约说”更符合该条的规定。而“拟制说”认为，当事人订立的是预约合同，但因为符合一定的条件而拟制成为本约，这在法律规定和法律理论上都没有充分的根据。
另外，如前文所述，预约与本约最为核心的差别就是当事人的缔约意图，虽然预约的合意内容中也会包含本约的具体条款，但这些条款不过是为了服务缔约意图的达成而已。然而由于预约理论在民法学界毕竟不成熟，因而学者们对《商品房买卖合同解释》第五条所规定的两大条件何者更重要还存在一定的争议。其中一种观点认为，只要具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即可认定为本约，不必附加合同履行条件。如果商品房销售合同具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，就不存在“事实或法律上障碍”，因而没有签订预约的必要。《商品房买卖合同解释》第五条之所以规定“出卖人已经按照约定收受购房款”作为商品房买卖合同成立的要件之一，主要考虑的是商品房买卖的实际情况。[59]司法实务中单纯根据是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容来判断合同性质是本约还是预约的判决比比皆是。在笔者看来，这种做法过于偏颇。因为预约中同样必须具备一定的本约内容，从而确保预约有履行的基础，有争议的只是其中本约的内容究竟应该是完整的还是只需要必备条款。即便预约中规定了全部的商品房买卖合同内容，但由于预约的目的是实现本约的缔结，上述内容也不可能被直接得到履行，所以不可能为本约。所以是否具备买卖合同全部条款不是判断预约和本约的关键。相反，无论是从“转化说”还是“本约说”角度讲，双方当事人的实际履行行为才是将认购、订购、预订等协议认定为本约的最重要因素，因为它才真正代表了当事人的缔约意图。相反，根据《合同法解释（二）》第一条之规定，只要能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般就可以认定合同成立。在实务中，对于《商品房买卖合同解释》第五条涉及商品房买卖合同内容完整性的标准可以根据个案实际情况相应地调低。
四、《商品房买卖合同解释》第五条的延伸
在实务中，当事人订立各种协议所使用的名称种类繁多，这些名称不能说不重要，因为其是双方外在意思表示的一个重要组成部分，然而真正决定合同性质的最终还是双方当事人约定的内容。《商品房买卖合同解释》第五条为了帮助裁判法官认定商品房认购、订购、预订等协议究竟是属于预约还是本约，而设定了两大条件：一是协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受了购房款。该规定无疑为法律的适用提供了很大的便利，但也在一定程度上对裁判者造成了误导。以至于司法实务中简单地将这两个条件作为判断预约与本约唯一标准的案件极多。很多法院在没有认真探寻当事人真意的情况下，纯粹以不具备商品房买卖合同主要内容或者没有给付购房款而直接否决合同为本约的可能性。这大大违背了合同法的基本理论。因而，在对《商品房买卖合同解释》第五条进行了解析之后，有必要对其作进一步的澄清。
第一，在认定预约和本约时，必须首先明白预约与本约最为核心的差别就是当事人的缔约意图，也即当事人的意思表示。具体来说，在商品房买卖中，预约与本约的不同之处在于后者是为了在当事人之间直接形成一个商品房买卖关系，双方权利义务的内容体现为交付合格房屋与按时给付房屋价款；而前者是为了实现商品房买卖合同的订立，双方权利义务的内容体现为就房屋买卖条款达成合意，以成功缔结商品房买卖合同。
第二，具备商品房买卖合同全部主要内容不是本约认定的必要条件。如前所述，预约与本约均会具备一定程度的本约主要条款，有的预约非常详尽以至于包含了全部的商品房买卖合同内容。所以说不能因为具备商品房买卖合同主要内容的就认定为本约，也不能说不具备商品房买卖合同主要内容的就一定是预约。目前，民法对于合同内容的完整性已经放得很宽。根据《合同法解释（二）》第一条之规定，只要当事人、标的和数量能够确定的，就可以认为合同已经成立。如果当事人合同只是名为预约，实为本约，具备商品房买卖合同全部主要内容最好，但即便没有涵盖商品房买卖合同的全部内容，也可以通过进一步协商或者由法院根据《合同法》第六十一条、第六十二条、第一百五十二条规定的合同漏洞填补步骤和方法进行补充，不会影响合同本身的定性。
第三，实际交付购房款也不是本约认定的必要条件。商品房买卖合同是诺成性合同，只要双方意思表示一致，合同就宣告成立，而不需要权利义务的实际履行。《商品房买卖合同解释》第五条对购房款交付的要求更多的是一种判断当事人内心真正意图的方法，而不是说其是本约成立的必备条件。如果能够通过其他的方法，如文义解释、体系解释确定合同就是本约，那么即便没有购房款或者房屋的交付，也丝毫不会有任何影响。
综上，《商品房买卖合同解释》第五条实际上只是为本约与预约的认定提供了一种方法，即只要符合该条的两个条件，那么就可以认定为商品房认购、订购、预订等协议为本约。但是这并不是说这两个条件就是判断本约与否的唯一标准，不符合这两个条件就一定不是本约。事实上，预约与本约最为核心的差别就是当事人的意思表示。只要能够说明当事人的意图就是要缔结商品房买卖合同，那么是否完全符合该条的两个条件并不重要。
案例指导
案例一：仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案 [60]
原告（上诉人）：仲崇清。(https://www.daowen.com)
被告（被上诉人）：上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司（以下简称金轩大邸公司）。
原告仲崇清因与被告金轩大邸公司发生商品房预售合同纠纷，向上海市虹口区人民法院提起诉讼。
原告仲崇清诉称：2002年7月12日，原告与被告金轩大邸公司签订了《金轩大邸商铺认购意向书》，约定原告向被告支付2000元意向金后即取得被告所开发的小区金轩大邸商铺的优先认购权，被告负责在正式对外认购时通知原告前来认购。该意向书同时确定该商铺的销售均价为每平方米7000元，有1500元左右的浮动。此后，原告按照约定支付了意向金，但被告对外发售商铺时未通知原告前来认购。原告得知被告已经对外发售商铺立即同被告交涉，被告以楼价上涨为由拒绝与原告签订正式买卖合同。被告的行为违反了双方的约定，请求人民法院判令被告按105万元的销售价格向原告出售涉案商铺，如果被告不能履行，请求判令被告赔偿原告经济损失100万元。
金轩大邸公司辩称：被告与原告仲崇清签订《金轩大邸商铺认购意向书》的时间为2002年7月12日，被告在2002年11月4日取得房屋拆迁许可证，2003年5月29日取得建设工程规划许可证，双方签订意向书的时间在取得上述许可之前。根据有关法律规定，未取得上述许可前，被告不能对外预售房屋，故双方签订的意向书属无效合同。另外，双方签订的意向书只明确了原告有优先认购商铺的权利，而对商铺的总面积、位置、户型、朝向等具体事项未加明确，故该意向书属于预约合同，被告收取的2000元意向金相当于定金。即使预约合同有效，因一方原因未能最终正式订立商品房买卖合同的，也应按定金规定处理。由于地价、工程费等费用上涨，导致成本提高，涉案商铺正式预售时的价格较原、被告在意向书中约定的价格上涨了很多，因此，被告不愿与原告正式签订买卖合同，愿意按定金罚则处理。原告要求被告赔偿其合同预期利益损失的诉讼请求没有法律依据，其诉讼请求应当驳回。
一审法院查明：2002年7月12日，原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订《金轩大邸商铺认购意向书》一份，约定原告向被告支付购房意向金2000元，原告随后取得小区商铺优先认购权，被告负责在小区正式认购时优先通知原告前来选择认购中意商铺，预购面积为150平方米，并明确小区商铺的均价为每平方米7000元（可能有1500元的浮动）。如原告未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如原告按约前来认购，则购房意向金自行转为认购金的一部分。意向书对楼号、房型未作具体明确约定。上述意向书签订之后，原告向被告支付了2000元意向金。2002年11月4日被告取得房屋拆迁许可证，2003年5月29日取得建设工程规划许可证，2003年6月30日被告取得预售许可证。但被告在销售涉案商铺时未通知原告前来认购。2006年年初原告至售楼处与被告交涉，要求被告按意向书签订正式买卖合同。被告称商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，并称意向书涉及的商铺已全部销售一空，无法履行合同，原告所交2000元意向金可全数退还。双方因此发生争议，原告遂诉至法院。
一审法院认为：关于涉案意向书的法律性质问题。原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订《金轩大邸商铺认购意向书》，约定原告向被告交付购房意向金，双方初步确认交易金轩大邸商铺的有关事宜，从而对双方在金轩大邸商铺正式认购时签订商品房预售合同达成了合意。对于意向书的签订及其内容双方均无异议，应予以认定。涉案意向书中虽对意欲交易的商铺的楼号、房型、价格没有作明确约定，但其主要内容是对将来进行房屋买卖的预先约定，主要预约事项内容是完整的，而商铺的楼号、房型、价格等内容均可由双方最终签订正式商品房预售合同时予以确认。因此，涉案意向书不是通常意义的“意向书”，而具有预约合同的性质。关于涉案意向书是否有效的问题。被告金轩大邸公司辩称在其未取得相关许可之前，依法不能对外预售房屋，因此其同原告仲崇清签订的意向书应属无效。根据本案事实，涉案意向书是在原、被告双方均对被告能够合法取得相关许可证书有合理的预期的情形下，对原、被告将来签订房屋预售合同的预先约定，涉案意向书并非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同。即使金轩大邸公司出于种种原因最终没有取得相关许可，也不因此导致对预约合同本身效力的否定。此外，本案的事实是被告最终取得了相关开发及销售房产的许可，也进行了对涉案商铺的实际销售，因此，被告的该项抗辩理由没有事实根据和法律依据，不能成立，应认定原告与被告签订的涉案意向书合法有效。关于原告仲崇清向被告金轩大邸公司缴付的2000元意向金是否属于定金的问题。《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，金轩大邸公司虽然实际收取了仲崇清的2000元意向金，但双方在涉案意向书中约定的是“仲崇清未在约定期限内认购的，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如仲崇清前来认购单元的，则购房意向金自行转为认购金的一部分”。从原、被告双方的上述约定看，涉案意向金显然不符合定金的表现形式，因此，被告关于涉案意向金相当于定金的抗辩理由不能成立。被告金轩大邸公司没有按照涉案意向书的约定，在正式出售房屋时通知原告仲崇清前来认购，造成双方无法进一步磋商签订正式商品房预售合同，构成违约。由于目前被告已经将商铺全部售出，原、被告双方签订的涉案意向书已无法继续履行，应予解除，被告应承担违反预约合同的违约责任。综上，根据涉案意向书的预约合同性质，结合被告的过错程度、原告履约的支出及其信赖利益的损失等因素，酌定被告赔偿原告损失10000元并返还意向金2000元。据此，上海市虹口区人民法院于2007年3月22日判决：一、解除原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订的《金轩大邸商铺认购意向书》；二、被告返还原告意向金2000元；三、被告赔偿原告经济损失10000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费15260元，由被告金轩大邸公司负担。
仲崇清不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。
二审认为：预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。根据本案查明的事实，金轩大邸公司与仲崇清签订的《金轩大邸商铺认购意向书》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。在双方签订意向书之前，金轩大邸公司已经申请取得了有关政府部门的立项核准和建设用地规划许可证，该意向书签订的时间在金轩大邸公司办理有关项目的立项、规划等主要手续之后，取得“金轩大邸”房产预售许可证之前。双方在涉案意向书中所指向的商铺并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。同时，该意向书明确了双方当事人的基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作了较为清晰且适于操作的约定。这表明双方当事人经过磋商，就条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签署房屋买卖合同进行了预先安排，并以书面形式明确将来商铺正式预售时金轩大邸公司优先同仲崇清订立正式的商品房预售合同。综上，涉案意向书是具有法律约束力的预约合同。一审法院关于涉案意向书是有效的预约合同的认定正确。涉案意向书约定：金轩大邸公司应在其开发的房地产项目对外认购时，优先通知仲崇清在约定的期限内前来认购。金轩大邸公司辩称由于房地产开发中动拆迁及工程造价等成本增加，基于情势变更的原因，没有通知仲崇清认购商铺，但未就成本增加的问题提供足够的证据予以证明，故对其上述抗辩理由不予采信。涉案意向书是合法有效的预约合同，双方当事人均应依法履行意向书的约定。《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”合同当事人不仅应依照诚实信用的原则行使合同权利，而且在履行合同义务中也应以善意的方式，依照诚实信用的原则履行，不得规避合同约定的义务。金轩大邸公司未按约履行其通知义务，并将商铺销售一空，导致涉案意向书中双方约定将来正式签订商铺买卖合同的根本目的无法实现，甚至在争议发生时主张双方签订的意向书无效，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应认定为违约。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”金轩大邸公司的违约行为导致守约方仲崇清丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，金轩大邸公司也承认双方现已无法按照涉案意向书的约定继续履行。因此，金轩大邸公司应当承担相应的违约责任。一审法院认为金轩大邸公司违反预约合同约定的义务，应当赔偿上诉人仲崇清相应的损失，并无不妥，但一审判决确定的10000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿仲崇清150000元。仲崇清要求金轩大邸公司按照商铺每平方米建筑面积15000元至20500元的价格赔偿其经济损失，但由于其提交的证据不能完全证明涉案意向书所指商铺的确切情况，且根据金轩大邸公司将有关商铺出售给案外人的多个预售合同，商铺的价格存在因时而异、因人而异的情形。另外，虽然仲崇清按约支付了意向金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异。故仲崇清主张的赔偿金额，不能完全支持。据此判决：一、维持上海市虹口区人民法院（2007）虹民三（民）初字第14号民事判决第一、二、四项；二、撤销上海市虹口区人民法院（2007）虹民三（民）初字第14号民事判决第三项；三、金轩大邸公司赔偿仲崇清人民币150000元。一审案件受理费人民币15260元，二审案件受理费人民币14350元，均由金轩大邸公司负担。
案例二：经纬置地有限公司与上海虹房置业有限公司房屋买卖合同纠纷案 [61]
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：经纬置地有限公司（以下简称经纬公司）。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海虹房置业有限公司（以下简称虹房公司）。
再审申请人经纬公司与被申请人虹房公司房屋买卖合同纠纷一案，上海市第二中级人民法院（以下简称一审法院）于2011年10月21日作出（2010）沪二中民二（民）初字第1号民事判决。经纬公司不服该判决，向上海市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，该院于2012年10月15日作出（2011）沪高民一（民）终字第30号民事判决（以下简称二审判决）。经纬公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。
最高人民法院认为，本案再审双方当事人争议的焦点问题为：（一）案涉《预定协议》的性质及效力；（二）《预定协议》是否终止或者变更，双方当事人是否均构成违约；（三）一审判决是否存在程序违法；（四）一审判决是否超出当事人诉讼请求范围；（五）经纬公司违约应如何承担违约责任；（六）虹房公司提起的诉讼是否超过法定诉讼时效期间。
（一）案涉《预定协议》的性质
认定《预定协议》的性质，需要分析双方当事人依据协议约定内容及实际履约行为所形成的法律关系。首先，《预定协议》约定内容表明双方当事人合意目的系形成商品房买卖合同关系。一是协议约定虹房公司定向预定经纬公司和泰苑住宅房。按照文意解释，“定向预定”含义为预先约定购买。协议签订时，案涉项目尚未开工进行建设。原建设部颁布的《商品房销售管理办法》第三条第三款规定，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。按照上述办法对商品房预售的定义，《预定协议》约定的“定向预定”，应理解为经纬公司向虹房公司预先出售将要建设的商品房，属于商品房买卖合同范畴。二是《预定协议》具备商品房买卖合同的主要内容。协议约定了缔约主体、买卖房屋的位置及面积、价款及价款支付、购房款结算；协议约定在和泰苑符合上海市商品房预售条件下，经纬公司如何履行交付房屋义务；缔约双方未履行交付房屋、支付价款等主要合同义务时违约责任的承担。上述约定表明，《预定协议》具备商品房买卖合同所必备的内容。其次，双方当事人实际履行了《预定协议》。经纬公司取得和泰苑0000354号商品房预售许可证后，双方签订了13830.98平方米房屋商品房出售合同。经纬公司取得0001709号商品房预售许可证后，按照虹房公司指令与案外人签订了三份商品房出售合同，经纬公司交付了14012.42平方米房屋，经纬公司在原审诉讼过程中，并未否认虹房公司已经支付上述销售房屋价款。上述事实表明，双方当事人依照《预定协议》约定实际履行了支付房款及交付房屋的合同义务，部分实现了《预定协议》的缔约目的。二审判决认定《预定协议》为商品房买卖合同正确。
依照《城市房地产管理法》的规定，房地产开发企业预售商品房，应当取得商品房预售许可证明。房地产开发企业办理预售许可证需取得建设工程规划许可证和开工许可证。原建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》第十条规定，商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。案涉《预定协议》签订时，经纬公司尚未取得建设工程规划许可证和开工许可证，不符合商品房预售许可证办理条件，不能签订商品房预售合同。《预定协议》第11.1条、第十九条约定对经纬公司取得商品房预售许可证后，双方签订商品房预售合同及备案进行了约定。结合第4.3条有关经纬公司获得预售许可证之日起一周内，虹房公司支付第四期预定款的约定，可以判定《预定协议》第十九条约定的“双方签订正式《商品房预售协议》”的意思表示是依照《预定协议》约定履行买卖房屋的环节，是双方继续商品房交易、推动缔约目的实现的方式，该协议是《预定协议》所确定的合同权利义务的延续及法律关系的承继。经纬公司认为上述条款约定表明《预定协议》为预约合同，“双方签订正式《商品房预售协议》”为本约合同，与《预定协议》所体现的双方当事人真实合意不符，本院不予支持。
合同履行过程中，经纬公司就涉案项目办理了相关审批手续，并取得了商品房预售许可证。《商品房买卖合同解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”依照上述司法解释规定，案涉《预定协议》应认定有效。经纬公司主张《预定协议》签订时，和泰苑项目未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批，项目亦未开工建设，作为买卖合同的标的物不存在。《预定协议》不具备商品房买卖合同的主要内容，且协议约定虹房公司支付的不是购房款，而是定金，《预定协议》应为预约合同，事实依据及法律依据均不足，本院不予支持。
（二）《预定协议》是否终止或者变更，双方当事人是否均构成违约
1.关于《预定协议》是否终止或者变更问题。经纬公司再审称，虹房公司与经纬公司已经协商一致终止履行《预定协议》，并就该项主张提供如下证据：1.富杰公司法定代表人李杰在上海市闵行公证处所作调查笔录；2.上海市住房保障和房屋管理局分管副局长庞元致陈经纬的回信；3.原上海市宝山区区委书记薛全荣致陈经纬的回信。经纬公司未申请上述证据2、3中的发信人庞元、薛全荣出庭作证，上述证据的真实性无法核实，本院不予采信。从李杰证明内容看，经纬公司法定代表人陈经纬、原上海市宝山区区委书记薛全荣、上海市住房保障和房屋管理局庞元副局长和虹房公司董事长王阿金等人曾就案涉房屋买卖事宜进行过协商，但从上述证据内容中不能明确判断出双方当事人以要约承诺方式明确形成合意终止履行原有协议并对合同终止后相关事项作出安排。对于所涉利益巨大的本案合同，双方聚餐时协商后，未继续协商或形成相关协议以明确协商内容。此后，经纬公司陆续向虹房公司交付房屋14012.42平方米，2008年12月，虹房公司又就和泰苑另157套13580平方米房屋不上网签约向上海市住房保障和房屋管理局提出申请。上述事实表明双方亦未以法律行为终止《预定协议》的履行。经纬公司主张双方当事人协商一致终止《预订协议》，缺乏事实依据，本院不予支持。
依照《预定协议》约定，经纬公司分期取得所售房屋的预售许可证，双方亦可以分批签订商品房买卖合同。2005年3月29日，经纬公司取得0000354号商品房预售许可证后，其在同日与虹房公司签订《上海市商品房出售合同》，约定出售虹房公司房屋面积13830.98平方米，系经纬公司履行《预定协议》约定的行为，其后，经纬公司按照虹房公司指令与案外人签订商品房出售合同，继续履行《预定协议》预定的出售房屋义务。经纬公司主张双方签订《上海市商品房出售合同》后，双方交易的房屋面积应按照上述合同约定的房屋面积确定，缺乏事实依据，本院亦不予支持。
本案中，经纬公司与富杰公司签订《协议书》，约定经纬公司将案涉项目中24971.89平方米房屋出售给富杰公司，虹房公司予以认可，表明虹房公司同意在其购房面积中扣除上述出售给富杰公司的房屋面积。合同履行过程中，虹房公司实际支付经纬公司10109.6万元，对应房屋面积33924.83平方米。经纬公司交付房屋14012.42平方米，剩余19912.41平方米。虹房公司按照其交付购房款对应的房屋面积，请求经纬公司交付剩余19893.48平方米房屋，该面积少于19912.38平方米。二审判决综合双方实际履约行为及诉讼中对权利的处分，认定当事人双方实际变更了《预定协议》约定的销售房屋面积，确定房屋面积按照虹房公司已付购房款对应的面积计算，经纬公司尚欠面积为虹房公司自认的19893.48平方米，符合诚实信用原则，认定事实并无不妥，本院予以维持。
2.关于双方当事人是否均构成违约问题。经纬公司再审认为，如果认定《预定协议》有效，则虹房公司未按照合同约定支付第四期及以后款项，违约在先。《预订协议》约定在经纬公司取得预售许可证之日起一周内，第四期预付款：自和泰苑获得政府有关部门颁发的预售许可证之日起一周内，虹房公司应向经纬公司支付按预售许可证记载之面积计算所得房款总价的41.1511%（虹房公司按经纬公司分期取得预售许可证记载之面积按期计算向经纬公司付款，并截至第四期款项付清后，虹房公司向经纬公司支付的款项应已付至总房款的95%）。上述约定表明，经纬公司分期取得预售许可证，虹房公司按照经纬公司分期取得的房产证面积计算应缴纳的房款。依照诚实信用原则，上述约定的预售许可证载明的面积，应系经纬公司出售虹房公司的房屋面积。按照41.1511%缴纳的房款加上前三期交纳的53.85%房款（已付款10109.6万元÷总价款18774万元=53.85%）。达到购买房屋价款的95%。依照上述的约定标准，经纬公司于2005年3月29日取得（2005）预字第0000354号商品房预售许可证，同日经纬公司与虹房公司签订《上海市商品房出售合同》，约定虹房公司向经纬公司购买的房屋面积为13830.98平方米。2005年4月28日，经纬公司与富杰公司签订《协议书》，约定经纬公司向富杰公司转让沪太路4099弄和泰苑30552.25平方米房屋。2005年4月29日，经纬公司与富杰公司签订《补充协议书》，约定原协议中房屋分配转让的总建筑面积调整为24971.89平方米。依照上述约定，虹房公司实际购买经纬公司的房屋面积应当扣减经纬公司出售给富杰公司的房屋面积，为63000-24971.89=38028.11平方米。依照这一购房面积，虹房公司应支付的前三期购房款为38028.11平方米×2980元/平方米×53.85%=61024848.96元。第四期房款为13830.98平方米×2980元/平方米×41.1511%=16960969.22元。上述61024848.96+16960969.22=77985818.18元。此时，虹房公司已支付的款项超出上述应支付的房款。双方在实际履行合同过程中实际变更购房面积，但未就变更面积后购房款如何支付进行约定。经纬公司先后取得商品房预售许可证后，并未依约与虹房公司就取得预售许可的房屋签订商品房买卖合同，此时，仍然要求虹房公司按照《预定协议》约定支付第四期房款，与合同实际履行情况不符。从双方变更房屋交易面积情况看，按照《预订协议》约定虹房公司应当交付的四期以后的房款义务已经发生变更或者说免除，经纬公司以此主张虹房公司违约，与事实不符，且不符合《合同法》诚实信用及公平原则，本院不予支持。
依照诚实信用原则，在虹房公司支付房款后，经纬公司应当按照约定交付相应房产。经纬公司未提供充分证据表明其具有正当理由不交付相应房产，原审判决认定其构成违约，并无不当。经纬公司主张其未违约，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。
（三）一审判决是否存在程序违法
虹房公司基于和泰苑二期房屋涵盖在买卖房屋面积中，提出经纬公司继续履行合同，交付房屋的请求。一审法院经庭审查明，和泰苑二期房屋不属于《预定协议》约定的买卖房屋范围，基于虹房公司在错误判断事实基础上所提出的诉讼请求不完善，向虹房公司予以释明，并无不妥。虹房公司经释明后将其请求修正为如经纬公司不能交房则按照市场价予以赔偿，该主张应当作为虹房公司的诉讼请求。经纬公司认为虹房公司上述请求为增加新的诉讼请求，一审法院予以准许程序违法，缺乏依据，本院不予支持。
（四）原审判决适用法律是否正确
该焦点问题的解决，涉及对如下问题的认定。
1.一审判决是否超出当事人诉讼请求范围。经纬公司再审认为，虹房公司并未就经纬公司协助办理过户手续及承担房屋过户时应当缴纳的税、费提出请求，一审法院就此作出判决，超出当事人诉讼请求范围。经纬公司在二审提起上诉时，并未提出上述主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。依照上述司法解释规定确定的原则，再审程序与普通诉讼程序不同，其是对原审的再次审理，是对已经生效的原审裁判存在错误的纠正程序，因此，必须立足于原审裁判。由于原审生效裁判的作出使得当事人原审诉讼请求已经固定，再审诉讼标的应以此为限，受原审诉讼请求限制。按照上述观点，对于原审被告一方在一审判决后提起上诉，后就终审判决提起再审，再审申请范围应当限定在其二审提起上诉请求范围内。在经纬公司未提供证据证明其未就经纬公司承担房屋过户时应当缴纳的税、费提起上诉具有正当理由情形下，应当认定其已对该请求作出处分，不应作为再审审理范围。故经纬公司就一审判决判令其承担协助过户义务及过户税费承担判项提出的主张，不应作为本案再审审理范围。另外，从上述判项法律适用分析，《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百三十三条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《城市房地产管理法》第六十条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。依照上述法律规定，经纬公司履行向虹房公司交付房屋义务，必然需要协助虹房公司办理产权过户手续，这是交付房屋的附随义务。虹房公司请求经纬公司交付房屋，当然涵盖请求经纬公司履行协助过户义务，亦包括因经纬公司未依约交付房屋，经纬公司应承担虹房公司因此增加的税费。综上，经纬公司认为一审判决判令其履行协助虹房公司办理房屋过户手续义务，并承担相应过户税、费，超出虹房公司诉讼请求范围的主张不成立，本院不予支持。
2.一审判令虹房公司交付的房屋是否包括和泰苑二期房屋。经纬公司再审认为，原审判决认定和泰苑二期并非本案标的房产，却判决经纬公司向虹房公司交付该期157套房屋，是错误的。一审判决认为：“合同约定住房系指经纬公司开发的位于沪太路4059号约120亩土地上建造的建筑物，而和泰苑一期建设基地面积81011平方米，与合同约定的120亩相当。合同签订时相关房地产政府职能部门尚未核发和泰苑二期建设用地规划许可证，故和泰苑二期的房屋不属于双方当事人所签合同的约定范围。”一审判决第一项为：“经纬公司向虹房公司交付上海市沪太路4099弄内120亩土地上建造的建筑面积19893.48平方米的住宅房屋。”联系一审判决的上述分析，判决经纬公司交付的房屋应为和泰苑一期房屋。经纬公司再审认为和泰苑二期并非双方协议约定购房范围，不能继续履行，属于错误理解一审判决主文，其主张本院不予支持。
（五）经纬公司违约应如何承担违约责任问题
1.经纬公司违约是否应同时承担继续履行、赔偿损失及违约金支付责任。经纬公司再审认为，一审判决其不能交付房屋，则按照15706元每平方米标准对虹房公司赔偿，该赔偿应当包含经纬公司应当承担的违约赔偿。原审判决其在赔偿的同时承担违约金，违反《合同法》第一百零七条有关违约金及赔偿损失不能并用的规定。《预定协议》第十二条违约责任第12.1条约定，经纬公司违约包括未按照协议约定的交付时间交付房屋。第12.3条违约责任以及违约金的计算方式约定，如合同任何一方违约，守约方有权终止合同，定金按《合同法》规定的方式结算，并且违约方应向守约方支付违约金，违约金的计算方法如下：第12.3.2条约定，如甲方违约，日违约金按截至违约行为发生之日，甲方实际收取的房款及定金总额的5‰；第12.3.3条约定违约天数=自违约事实发生之日起至纠正之日止日历天数；第12.4条约定违约金至迟应于明确违约责任之日起十天内偿付；违约事实于偿付当日及其之后仍在延续的，违约方应继续支付违约金直至违约行为终止。上述约定表明，双方就经纬公司迟延履行交房义务约定了违约金。《合同法》第一百一十四条第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。上述法律规定表明，违约方承担迟延履行违约金后，仍需承担继续履行合同义务。当合同履行不符合约定时，守约方可以同时主张继续履行合同并赔偿其因此产生的损失。虹房公司基于案涉《预定协议》有关迟延违约金的约定，主张经纬公司承担逾期交房违约责任，继续履行合同约定的交房义务，在经纬公司不能完成履行交付房屋义务时，赔偿其损失，符合上述法律规定的违约责任承担方式。经纬公司认为，一审判决其不能交付房屋，则按照15706元每平方米标准对虹房公司赔偿，该赔偿应当包含经纬公司应当承担的违约赔偿。原审判决其在赔偿的同时承担违约金，违反《合同法》第一百零七条有关违约金及赔偿损失不能并用规定，缺乏依据，本院不予支持。
2.经纬公司不能交付房屋向虹房公司承担的赔偿责任是否应以一亿元为限。案涉《预定协议》第12.4条约定：违约造成的另一方经济损失超过违约金的，违约方应赔偿守约方一亿元。上述协议约定的一亿元，从文字表述上看，应理解为在损失超出违约金时，在违约金基础上赔偿一亿元，具有惩罚性赔偿性质，属于违约金的计算方法。该种计算方法与损失额的确定并不相同，并非体现守约方损失的具体数额。本案中，因经纬公司未交付虹房公司购买的全部房屋，虹房公司要求经纬公司继续交付房屋。从案件查明的事实看，和泰苑一期尚有部分房屋未销售，经纬公司可以交付虹房公司。因经纬公司不能提供其尚未出售的房屋面积的准确数字，无法查明其可以交付的房屋面积。在此情形下，经一审法院释明，虹房公司请求对于不能交付的房屋，按照现值予以赔偿。该种请求是对于不能实际履行的部分房屋，通过货币替代履行方式予以补救。通过该种补救措施，虹房公司的损失得到弥补，不存在损失超过违约金的问题。亦不属于按照《预定协议》上述约定以一亿元为赔偿限额的问题。经纬公司认为对于其不能交付的房屋的赔偿，应当以一亿元为限，缺乏事实依据，本院不予支持。
（六）虹房公司提起的诉讼是否超过法定诉讼时效期间
《预定合同》约定的交房时间为2005年5月27日，在此时间后的2006年至2007年，经纬公司分别与虹房公司指定的案外人签订了商品房出售合同，向虹房公司交付超出双方于2005年3月29日所签《上海市商品房出售合同》约定面积的房屋，表明经纬公司继续履行《预定协议》约定的交付房屋义务。本案诉讼过程中，经纬公司未提供证据表明在上述交房时间后，其曾明确告知虹房公司不再履行协议，或者其以事实行为表明不履行合同，虹房公司知道或应当知道权利被侵害。原审判决根据上述事实，结合虹房公司2008年12月向上海市住房保障和房屋管理局申请购买房屋不通过网上交易系统直接签订出售合同，继续履行案涉协议的事实，认定虹房公司提起诉讼未超过诉讼时效，适用法律正确。经纬公司主张虹房公司提起诉讼时已超过法定诉讼时效期间，缺乏事实依据，本院不予支持。
规范指引
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第一条 本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《商品房销售管理办法》
第十六条 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。