支付宝作为第三方交易平台的网购中对调包行为的认定
——张某某盗窃案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
天津市滨海新区人民法院（2016）津0116刑初60310号刑事判决书
2.案由：盗窃罪
【基本案情】
2016年3月16日至25日，被告人张某某冒名张春强网购了被害人王金某的7支鱼竿、23支鱼漂。货到后被告人张某某将包装从侧面拆开后取出鱼竿及鱼漂等物品，并将次质鱼竿等物品封好后退货，同时在支付宝申请退款成功。经鉴定，被盗渔具价值7554元。
2014年8月至9月，被告人张某某冒名李天采取上述手段盗窃被害人吴志某的2支化氏鱼竿、9只鱼漂，价值3500元。2015年12月，被告人张某某冒名张春强采取上述手段盗窃被害人刘学某的6支鱼竿，价值6608元。后被告人张某某被抓获归案，现已退赔王金某、刘学某、吴志某各一万元，并得到被害人谅解。
【案件焦点】
支付宝作为第三方交易平台的网购中对调包行为的认定。
【法院裁判要旨】
天津市滨海新区人民法院经审理认为：被告人张某某以非法占有为目的，多次采取调包网购货品并申请退款的方式非法占有他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。考虑到被告人张某某到案后能坦白罪行，且已全部退赔被害人损失并得到谅解，可依法从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议恰当，本院予以支持。
天津市滨海新区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：(https://www.daowen.com)
被告人张某某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金一万元。
【法官后语】
在侵财犯罪中判断占有关系是关键，刑法中的占有强调事实上的支配，需有占有意识和实际控制力，在淘宝网交易规则下，支付宝作为第三方平台，虽对交易钱款具有物理上的占有，但因主体不适格，缺乏占有意识，不成立占有，其作用等同于电子钱包，仍应认定为买方占有。这种情形下网购中的调包行为，实际包括调包和退款两个行为，其中退款行为并没有转移占有，行为人只是拿回自己的钱款而已；而调包行为则构成盗窃罪。
1.支付宝作为第三方交易平台是否成立占有
占有是被害人对财物事实上的支配。这种支配需具有占有意思和实际控制力来操控财物对象。支付宝账户作为第三方交易平台，在交易中具有中介性质，虽然有时对钱款拥有物理意义上的控制，但这种控制是缺乏占有意思的，性质上等同于电子钱包，其主体不适格不成立占有。根据淘宝网交易规则，买方购物付款是付到个人的支付宝账户里，只有两种情形下才会真正付款给卖方：第一，在买方点击确认收货并输入支付密码；第二，在买方签收后在规定时间内未确认收货，系统将货款自动转给卖方。
对于第一种情形，虽然买方此时对钱款不能任意地转入或转出，但如要真正付款还需买方确认并输入密码，买方仍对钱款有实际的控制力，此时可以认定钱款由买方占有；对于第二种情形，在规定时间未确认收货而自动转账，可以看作买方对该钱款处置权利的放弃，那么，此时钱款依然由买方占有。买方与第三方交易平台之间的关系类似于买方左右口袋的关系，买方拥有一定实际控制力。所以，此时认定为买方占有比较合适。
2.本案包括几个行为
本案的买方在接到货物后利用快递员的疏漏以次充好调包，再以退货骗取卖方退款，最后达到非法占有鱼竿的目的，一个交易行为中实际包括买方的两个行为：一是调包货物的行为，行为对象是鱼竿，目的在于占有鱼竿；二是骗取货款的行为，行为对象是货款，目的在于退回货款。这两个先后的行为是独立的两个行为。
3.应定盗窃罪还是诈骗罪
根据诈骗罪的构成要件，买方的诈骗行为是为了骗取被害人的财物，被害人在因行为人的欺骗行为陷入认识错误后，将自己占有的财物处分给了行为人。盗窃罪是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。那么，被害人是否有处分意识成为判断诈骗罪与盗窃罪的重要标志。对于被告人的两个行为，笔者认为：第一，对于调包行为，在卖方不知情的情形下转移占有，成立盗窃罪，调包行为只是借助于网络交易而已，其原理与现实中的面对面交易是一样的；第二，对于退款行为，买方编造卖方自己未收到货，隐瞒自己实际收到货却调包的事实，让卖方陷入认识错误而退款，看似符合诈骗罪的构成要件，但应注意的是，此时钱款仍由买方占有，卖方的处理行为不属于处分财物的行为，因此并不构成诈骗罪，买方只是拿回实际属于自己占有的钱款并不构成犯罪。综上，本案被告人的行为构成盗窃罪一罪。
编写人：天津市滨海新区人民法院 施丹
[1] 郑高键、梁文彩：《刑事疑难案例司法认定与法理评析》，法律出版社2015年版，第341页。