拾得手机后使用支付功能进行消费如何定性
——徐某某盗窃案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省南通市海安县人民法院（2016）苏0621刑初394号刑事判决书
2.案由：盗窃罪
【基本案情】
被告人徐某某于2016年7月15日20时许，在海安县人民西路甲超市门前，拾得张某某遗失的手机1部，后于同日晚21时许，使用该手机上支付宝的当面付功能，在海安县人民中路乙超市、海安县丙便利店内消费合计人民币2922元。
案发后，被害人报警。海安县公安局经侦查确定被告人徐某某有作案嫌疑，于2016年7月16日依法传唤被告人徐某某到案。归案后，被告人徐某某如实供述了上述事实，并赔偿了被害人张某某的全部经济损失。该手机已由公安机关发还被害人。
【案件焦点】
拾得手机后使用支付功能进行消费如何定性。(https://www.daowen.com)
【法院裁判要旨】
江苏省南通市海安县人民法院经审理认为：关于行为人控制了手机能否就达到控制手机内支付宝等软件功能的目的。支付宝作为一种网络支付平台，相较于有形的财物而言，是无形的、可远程操控的。手机只是被害人可以进行支付宝功能操作的载体之一，因此行为人即使控制了手机也并不必然控制手机内的支付宝等软件功能，该软件功能并非是手机本身的价值。
本案中被告人是在被害人不知情的情况下，通过消费的方式转移了支付宝内的资金，达到非法占有的目的，使得被害人失去对支付宝内资金的有效控制，此行为是一种秘密窃取行为，应当构成盗窃罪。
江苏省南通市海安县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款之规定，作出如下判决：
被告人徐某某犯盗窃罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币三千元。
【法官后语】
本案审理过程中，对被告人徐某某的行为应当如何定性产生了争议。一种观点认为，被告人拾得手机，用该手机内支付宝功能进行消费，就像拾得他人钱包，消费钱包内的现金一样，被告人拒不退还，才构成侵占罪。另一种观点认为此行为应构成盗窃罪。我们采纳了后一种观点。侵占罪与盗窃罪的区别在于，侵占罪是指将他人遗忘物、埋藏物或代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人数额较大财物的行为。本案争议的关键是手机内的支付宝功能是否属于手机本身的价值，如果属于手机本身的价值则构成侵占罪，如果不属于则不能构成侵占罪。那么，我们就要分析手机内支付宝功能与手机本身的关系，行为人控制了手机能否就达到控制手机内支付宝等软件功能的目的。支付宝作为一种网络支付平台，相较于有形的财物而言，是无形的、可远程操控的。手机只是被害人可以进行支付宝功能操作的载体之一，被害人的手机丢失了，他还可以通过互联网在其他具有计算机功能的智能终端设备上重新登录支付宝、修改密码或挂失银行卡，达到控制其支付宝内资金的目的。因此行为人即使控制了手机也并不必然控制手机内的支付宝等软件功能，该软件功能并非是手机本身的价值。本案中，被告人徐某某是在被害人不知情的情况下，通过消费的方式转移了支付宝内的资金，达到非法占有的目的，使得被害人失去对支付宝内资金的有效控制，此行为是一种秘密窃取行为，应当构成盗窃罪。
编写人：江苏省南通市海安县人民法院 卢雨阳