诈骗共同犯罪中主犯的认定
——杨跃某诈骗案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
河南省郏县人民法院（2016）豫0425刑初93号刑事判决书
2.案由：诈骗罪
【基本案情】
检察机关指控：2015年10月至同年12月，被告人杨跃某与伊川县白元乡谢庄村居民李正某（另案处理）预谋后，以做正当期货生意抽取交易费进行分红为幌子，诱骗郏县薛店镇韩庄村村民韩孝某提供场地、设备与其二人合伙，在郏县东城区民生路甲珠宝店二楼非法开设期货交易点。杨跃某在乙财经网站上下载模拟版丙行情期货交易软件负责操作，后李正某找来操盘手李丽某（另案处理）负责操作。该交易点成立后，在李正某、杨跃某的操纵下，用丙期货模拟盘进行虚假期货交易，杨跃某佯装购买予以配合，诱骗韩孝某、周运某等人购买“橡胶1601”“橡胶1605”模拟期货品种，从中骗取韩孝某8万元、周运某21.3万元、周爱某2.575万元、周建某0.24万元、安某1.575万元、傅群某2万元、周文某5.9万元，共计41.59万元。其中，杨跃某、李正某通过转账收受周运某、韩孝某被骗款项中，李正某转账存入李利某河南农村信用社账户6万元，转账存入李瑶某河南农村信用社账户5万元。
被告人杨跃某辩称，在郏县设立的期货交易点正常经营期间，他不常在郏县，他听李正某说收到20多万元，他认为公诉机关指控的数额过高；他的行为构成赌博罪，且在犯罪中应为从犯，请求对其从轻判处。
辩护人李龙某认为，对杨跃某的行为构成诈骗罪无异议。另辩称，是李正某联系杨跃某到郏县做生意，主要资金及人员由李正某支配，应认定杨跃某为从犯。部分金额不能落实，犯罪数额应为19.47万元。
辩护人周亚某辩称，首先，被告人杨跃某从事模拟期货交易，是以正规期货交易平台数据为准，杨跃某无法操控使他人盈亏，没有非法占有的故意，且客户不存在限于错误认识而自愿处分财产的行为，故杨跃某的行为不构成诈骗罪；其次，杨跃某通过非法经营期货交易业务赚取非法利益，侵犯了国家对期货行业的监管秩序，其行为构成非法经营罪；第三，杨跃某的犯罪数额应按诸被害人转账，被告人所实际获取的数额认定；第四，杨跃某系初犯、偶犯，认罪态度较好，建议对其从轻处罚。
【案件焦点】
1.杨跃某是否构成诈骗罪；2.杨跃某是否为主犯。
【法院裁判要旨】
河南省郏县人民法院经审理认为：被告人杨跃某结伙以非法占有为目的，明知其操纵的期货交易平台为模拟软件，客户通过该系统注入资金不会进入真正的期货交易市场，而是转入其所控制的银行账户内的情况下，其采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取客户注入资金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关关于应以诈骗罪追究被告人杨跃某刑事责任，同时认为，杨跃某在共同犯罪中，起主要作用，系主犯的意见正确，予以支持。鉴于被告人杨跃某归案后能如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚；积极退还被害人大部分赃款，取得被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。根据本案的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，以及被告人的认罪态度、退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条之规定，判决如下：
一、被告人杨跃某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4万元；(https://www.daowen.com)
二、向被告人杨跃某追缴赃款人民币41.59万元。杨跃某已退还的赃款26万元（含侦查机关扣押杨跃某现代胜达轿车一辆的变价款18万元及杨跃某家属退还的8万元和案发后冻结在案的李瑶某河南农村信用社账户3.5406万元及其孳息、李利某河南农村信用社账户0.5921万元及其孳息），按比例退赔被害人韩孝某、周运某、周爱某、王焕某、周建某、安某、傅群某、周文某。剩余赃款继续追缴，仍按比例退赔各被害人。
一审宣判后，被告人未上诉，检察机关未抗诉，判决现已发生法律效力。
【法官后语】
本案在审理过程中，争议的焦点在于被告人杨跃某的行为是构成诈骗罪还是非法经营罪，以及在共同犯罪中无法查清由谁提议犯罪的情形下，怎么认定主犯。
1.诈骗罪与非法经营罪的区别
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪侵犯的客体是公私财物所有权；客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物；犯罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪；在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，主观上以谋取非法利润为目的。
在本案中，被告人杨跃某结伙以非法占有为目的，下载模拟版期货交易软件，利用虚假期货交易实施诈骗，并佯装购买予以配合，提供所谓的期货账号，骗取客户注入资金。该虚拟交易平台和国家的期货交易并不连接，客户通过该系统注入资金不会进入真正的期货交易市场，而是转入杨跃某所控制的银行账户内。杨跃某主观上有非法占有客户资金的故意，客观上实施了骗取客户资金的行为，其行为属于诈骗行为，而不是非法经营行为，故构成诈骗罪。
2.共同犯罪中主犯的认定
《刑法》第二十六条第一款规定，主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。由此，我们可以将主犯分为两种，即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，以及在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
那么，究竟如何认定共同犯罪人的作用是主要还是次要，在具体司法实践中经常发生混淆甚至错误，这就必然导致主犯与从犯认定中的随意性，并进而影响到罪刑相适应原则的适用。笔者认为，概括来讲，所谓“起主要作用”是指共同犯罪人对共同犯意的形成、共同犯罪行为，以及共同犯罪的危害结果所具有的决定性作用。根据刑法中“主客观相统一”的原则，我们可以分别从主、客观两方面来具体说明这种决定性的作用。从主观上来看，主犯的作用主要表现在促成共同犯罪故意，并使之强化；从客观上来看，主犯的作用主要表现在对共同犯罪行为及其危害结果所起的决定和推动作用。
本案中，辩护人称是李正某联系杨跃某到郏县做生意，主要资金及人员由李正某支配，应认定杨跃某为从犯。但从具体案件事实来看，被告人杨跃某与李正某事先共谋，杨跃某下载模拟版期货交易软件，利用虚假期货交易实施诈骗，并佯装购买予以配合，提供所谓的期货账户，骗取被害人资金，在骗取被害人资金过程中发挥了积极作用，起主要作用，应认定为主犯。故法院对该辩解及辩护意见未予采纳。
编写人：河南省平顶山市中级人民法院 万方
河南省平顶山市郏县人民法院 蔡文利 马唷清