三、受贿罪

(一) 法律规定

第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利, 索取他人财物的, 或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的, 是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中, 违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有的, 以受贿论处。

第三百八十六条对犯受贿罪的, 根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条[13]的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件, 通过其他国家工作人员职务上的行为, 为请托人谋取不正当利益, 索取请托人财物或者收受请托人财物的, 以受贿论处。

(二) 罪名详解

受贿罪, 是指国家工作人员利用职务上的便利, 索取他人财物, 或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的行为。

1979年《刑法》第185条规定了受贿罪。 1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》) 第4条、第5条对受贿罪对进行具体规定, 1997年刑法将《补充规定》的内容吸收为刑法的具体规定。

1. 主体要件

本罪犯罪主体为特殊主体, 即只能由国家工作人员构成。《补充规定》将受贿罪的主体从国家工作人员扩大到“集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员” , 1997年刑法又将主体缩小为“国家工作人员” 。国家工作人员的范围及其认定, 与前述贪污罪主体的认定范围相同。对国家工作人员离退休以后, 利用本人原有职权或者地位形成的便利条件, 通过在职的国家工作人员职务上的行为, 为请托人谋取不正当利益, 而本人从中向请托人收取财物的行为, 在最高人民法院、最高人民检察院执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的司法解释中, 曾规定可以按受贿罪定罪处罚。 1997年刑法自1997年10月1日生效施行以后, 已离退休的国家工作人员, 不能再成为这类受贿罪的主体。但是, 国家工作人员利用职务上的便利, 为请托人谋取利益,并与请托人事先约定, 在其离退休后收受请托人财物, 构成犯罪的, 根据《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》的规定, 应当“以受贿罪定罪处罚”。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体, 是国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度。受贿行为是国家工作人员最严重的渎职行为之一, 不仅对其所在单位工作秩序、工作纪律造成严重破坏, 给本单位造成重大经济损失, 有的还会给国家造成严重损失。近年来, 党和国家不断强调和加强廉政建设, 这方面的法律制度建设在不断健全和完善, 更有利于同受贿犯罪行为作斗争。

3. 主观要件

本罪主观方面由直接故意构成, 即行为人明知利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为, 必然会损害国家工作人员职务的廉洁性, 仍希望并追求这种结果的发生。间接故意和过失不构成本罪。

4. 客观要件

本罪客观方面表现为利用职务上的便利, 索取他人财物, 或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。权钱交易是受贿罪的本质特征。行为人没有相应职务, 或者没有利用职务上的便利收受财物的, 不构成受贿罪。参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第1项的规定,“利用职务上的便利”, 既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权, 也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的, 应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。按照刑法规定, 受贿有两种形式: 一种是“索取他人财物”, 是指行为人在职务活动中向他人索要财物, 即直接、公开或者暗示向他人索要财物。索取他人财物的索贿行为, 构成受贿罪, 不以行为人为被索取财物者谋取利益为条件。另一种是“非法收受他人财物”, 是指行为人允诺或者默许为他人谋取利益, 接受他人主动给予财物的行为。 “为他人谋取利益”, 是指行为人利用本人职务上的便利, 为行贿人谋取各种好处, 包括物质性利益与非物质性利益。所谋取的利益, 对行贿人来说, 可以是其应当获得的合法利益, 也可以是其不应当获取的非法利益。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》)第13条规定, 具有下列情形之一的, 应当认定为“为他人谋取利益”: (1)实际或者承诺为他人谋取利益的; (2) 明知他人有具体请托事项的; (3) 履职时未被请托, 但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系或者具有行政管理关系的被管理人的财物价值在3万元以上, 可能影响职权行使的, 视为承诺为他人谋取利益。

《刑法》第385条第2款规定: “国家工作人员在经济往来中, 违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有的, 以受贿论处。” “在经济往来中”, 是指行为人在单位的经济业务往来中, 而不是指个人在非公务经济交往中, 如个人在单位8小时工作以外的私人经商活动中。 “违反国家规定” , 是指《刑法》第96条规定的违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定, 国务院制定的行政法规和行政措施、发布的决定和命令, 如《中华人民共和国反不正当竞争法》。违反这些国家规定, 在单位经济往来业务中, 收受各种名义的“回扣” “手续费”, 不在单位有关经济账目上如实记载, 归个人所有的, 应当以受贿论处, 以受贿罪定罪处罚。

《刑法》第388条规定: “国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件, 通过其他国家工作人员职务上的行为, 为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的, 以受贿论处。”这里的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”, 是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系, 但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系, 如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。 “通过其他国家工作人员职务上的行为”, 是指行为人本人没有直接为请托人谋取利益 (因其不具有这种职务便利), 而是让其他国家工作人员利用职务上的便利, 为请托人谋取不正当利益。对上述行为“以受贿论处”, 就是指按受贿罪定罪处罚。对此类以受贿论处的案件, “索贿”的也应当有为请托人谋取不正当利益的条件。司法实践中, 对这类受贿行为以受贿罪定罪处罚, 应当同时援引《刑法》第388条的规定和《刑法》第385条的规定。

需要指出的是, 受贿罪中的索取或者收受财物, 不只限于行为人将贿赂款物收归己有, 也可以表现为行为人指定行贿人、请托者将财物送给其他第三人。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的认定

《刑法》第385条只规定了受贿罪的概念, 第386条规定对受贿罪依照第383条 (贪污罪) 规定进行处罚。《刑法修正案 (九) 》对第383条进行了修改, 由“计赃论罚”修改为数额与情节并重。《解释》规定了受贿罪不具有一定情节定罪起点标准和具有一定情节时的入罪数额标准。认定行为人的行为是否构成受贿罪应注意掌握以下两个方面:

(1) 基本数额标准。一般情况下, 不具有《解释》第1条第3款规定的“其他较重情节”的, 受贿罪的定罪起点数额为3万元, 低于3万元的不构成受贿罪。

(2) 关于数额加情节的定罪标准。受贿数额在1万元以上不满3万元,同时具有《解释》规定的较重情节的, 构成受贿罪。 “较重情节”是指具有下列情形之一: 曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的; 曾因故意犯罪受过刑事追究的; 赃款赃物用于非法活动的; 拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作, 致使无法追缴的; 造成恶劣影响或者其他严重后果的; 多次索贿的; 为他人谋取不正当利益, 致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的; 为他人谋取职务提拔、调整的。如果受贿数额未达到1 万元,则不构成受贿罪。

2. 关于受贿罪中的“财物”的含义

《解释》第12条对贿赂犯罪中的“财物”进行了明确规定, 即贿赂犯罪中的“财物”, 包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等, 以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额, 以实际支付或者应当支付的数额计算。

3. 划清借款与受贿的界限

借款是一种正当、合法的民事行为, 与受贿有本质的区别。司法实践中,犯罪分子为了逃避制裁, 常常把受贿狡辩、歪曲成“借款”, 对此需注意甄别。对于国家工作人员利用职务上的便利, 以借为名向他人索取财物; 或者非法收受财物为他人谋取利益的, 应当依法认定为受贿。具体认定时, 不能仅仅看是否有书面借款手续, 还应当参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3 条第6 项“以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定”, 根据以下因素综合判定: (1) 有无正当、合理的借款事由; (2) 款项的去向; (3) 双方平时关系如何、有无经济往来; (4) 国家工作人员是否利用职务上的便利为出借方谋取利益; (5) 借款后是否有归还的意思表示和行为; (6) 是否有归还的能力; (7) 未归还的原因等情形。

4. 关于受贿罪的共犯问题

受贿罪是特殊主体, 且只能由国家工作人员利用职务上的便利构成。参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第5项“共同受贿犯罪的认定”的规定, 根据刑法关于共同犯罪的规定, 非国家工作人员与国家工作人员勾结, 伙同受贿的, 应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯, 取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项, 收受请托人财物并告知该国家工作人员, 或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物, 仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的, 对该国家工作人员应认定为受贿罪, 其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋, 由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 收受请托人财物后双方共同占有的, 构成受贿罪共犯。

认定非国家工作人员与国家工作人员是否构成共同受贿犯罪时, 应注意把非国家工作人员向国家工作人员介绍贿赂区别开来。介绍贿赂的, 只在国家工作人员与行贿人中间起牵线搭桥的作用, 没有介入为行贿人谋取利益的具体行为。介绍贿赂人即使从行贿人处得到钱物, 也只是行贿人单独给他的好处、感谢费, 而不是行贿。共同受贿罪中的非国家工作人员, 则参与了国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益的行为。没有该非国家工作人员的参与, 国家工作人员一般无法独自利用职务便利为他人谋取利益。例如, 某国有企业领导派一名司机为其他企业送货, 其他企业的收货人向这名司机和他的领导行贿, 以便多收货、少付款。该国有企业领导收到行贿款物后默许,放任司机多提货, 少收货款, 两人构成受贿罪的共犯。 2000年9月14日被最高人民法院核准死刑的全国人大常委会原副委员长成克杰, 就是与香港居民李平共同受贿, 成克杰被依法判处死刑, 李平被以受贿罪判处无期徒刑的。[14]

5. 关于因受贿又犯其他罪的数罪并罚问题

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条第2款规定:“因受贿而进行违法活动构成其他罪的, 依照数罪并罚的规定处罚。” 1997年修订刑法时没有将《补充规定》的这一内容纳入刑法, 但并不是修改了这一原则, 对这种情况不能适用数罪并罚的规定, 而是因为刑法总则对数罪并罚原则已有规定。刑法总则的一般性规定, 适用于刑法分则规定的任何犯罪, 所以没有必要在分则的具体条文后再作规定。《解释》第17条规定, 国家工作人员利用职务上的便利, 收受他人财物, 为他人谋取利益,同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的, 除刑法另有规定外, 以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

6. 关于新类型受贿案件的认定与处理

近年来, 司法实践中受贿犯罪出现了一些新的形式和方法, 受贿案件的处理遇到了一些新的问题。为解决新类型受贿案件的政策、法律界限和处理标准, 最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》 (以下简称《意见》 )。对于以下新形式受贿犯罪及有关政策界限问题,《意见》首次作出原则规范。

(1) 关于以交易形式收受贿赂问题。《意见》指出, 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 以下列交易形式收受请托人财物的, 以受贿论处: ①以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的; ②以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的; ③以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。这里所说市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件, 以优惠价格购买商品的, 则不属于受贿。

(2) 关于收受干股问题。《意见》指出, 干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 收受请托人提供的干股的, 以受贿论处。进行了股权转让登记, 或者相关证据证明股份发生了实际转让的, 受贿数额按转让行为时的股份价值计算, 所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让, 以股份分红名义获取利益的, 实际获利数额应当认定为受贿数额。

(3) 关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题。《意见》指出, 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 由请托人出资, “合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的, 以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”, 没有实际出资和参与管理、经营的, 也以受贿论处。

(4) 关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题。《意见》指出, 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义, 未实际出资而获取“收益”, 或者虽然实际出资, 但获取“收益”明显高于出资应得收益的, 以受贿论处。前一情形的受贿数额, 以“收益”额计算; 后一情形的受贿数额,则以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

(5) 关于以赌博形式收受贿赂的认定问题。《意见》认为, 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定, 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 通过赌博方式收受请托人财物的, 构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时, 主要应当结合以下因素进行判断: ①赌博的背景、场合、时间、次数; ②赌资来源; ③其他赌博参与者有无事先通谋; ④输赢钱物的具体情况和金额大小。

(6) 关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题。《意见》指出, 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名, 使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的, 以受贿论处。关于特定关系人的范围, 《意见》特别规定, “特定关系人”, 是指与国家工作人员有近亲属、情妇 (夫) 以及其他共同利益关系的人。

(7) 关于由特定关系人收受贿赂问题。《意见》指出, 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 授意请托人以本《意见》所列形式, 将有关财物给予特定关系人的, 以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋, 共同实施这一行为的, 对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋, 由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 收受请托人财物后双方共同占有的, 则应以受贿罪的共犯论处。

(8) 关于收受贿赂物品未办理权属变更问题。《意见》指出, 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的, 不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿, 《意见》要求, 要注意与借用的区分。具体认定时, 除双方交代或者书面协议之外, 主要应当结合以下因素进行判断: ①有无借用的合理事由; ②是否实际使用; ③借用时间的长短;④有无归还的条件; ⑤有无归还的意思表示及行为。

(9) 关于收受财物后退还或者上交问题。《意见》认为, 国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的, 不是受贿。但是, 国家工作人员受贿后, 因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处, 为掩饰犯罪而退还或者上交的, 则不影响受贿罪的认定。

(10) 关于在职时为请托人谋利, 离职后收受财物问题。《意见》指出,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后, 约定在其离职后收受请托人财物, 并在离职后收受的, 以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 离职前后连续收受请托人财物的, 离职前后收受的部分均应计入受贿数额。

《意见》就司法实践中认定和处理上述10种新形式受贿案件中, 如何正确贯彻宽严相济刑事司法政策的问题, 提出了明确要求: “依照本意见办理受贿刑事案件, 要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征, 准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限, 惩处少数, 教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时, 对于具有自首、立功等情节的, 依法从轻、减轻或者免除处罚。”从而保证案件处理的法律效果、政策效果和社会效果。

7. 关于商业贿赂犯罪中涉及受贿罪的认定和处理

商业贿赂是滋生腐败的温床。为依法惩治商业贿赂犯罪, 2008年11月20日, 最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》 (以下简称《商业贿赂意见》 )。商业贿赂犯罪涵盖了包括受贿罪在内的刑法规定的全部8种贿赂犯罪, 《商业贿赂意见》对商业贿赂行为中构成受贿罪的情形和处理作了明确规定。

(1) 关于在医疗、教育、政府采购、招投标等领域受贿犯罪的认定问题。根据《商业贿赂意见》规定, 医疗机构中的国家工作人员, 在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中, 利用职务上的便利, 索取销售方财物, 或者非法收受销售方财物, 为销售方谋取利益, 构成犯罪的; 学校及其他教育机构中的国家工作人员, 在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中, 利用职务上的便利, 索取销售方财物, 或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益, 构成犯罪的; 依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的国家工作人员, 在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中, 索取他人财物或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益, 构成犯罪的, 分别依照《刑法》第385 条的规定, 以受贿罪定罪处罚。

(2) 关于贿赂的范围及数额认定。根据《商业贿赂意见》规定, 商业贿赂中的财物, 既包括金钱和实物, 也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡 (券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。收受银行卡的, 不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的, 如果由给予银行卡的一方承担还款责任的, 透支数额也应当认定为受贿数额。

(四) 情节与量刑

1. 刑法及其司法解释规定的量刑档次

依照《刑法》第386条规定, 对犯受贿罪的, 根据受贿所得数额及情节,依照本法第383条规定的贪污罪的量刑标准处罚。根据《刑法修正案 (九) 》修订的《刑法》第383条规定了贪污罪的4个量刑档次: 其一, 贪污数额较大或者有其他较重情节的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金。其二,贪污数额巨大或者有其他严重情节的, 处3年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。其三, 贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。其四, 数额特别巨大, 并使国家和人民利益遭受特别重大损失的, 处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。因此, 对受贿罪的量刑也对应分为4个档次。《解释》对受贿罪量刑档次进行了详细地规定:

(1) 数额较大或者其他较重情节。受贿数额在3万元以上不满20万元的, 应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“数额较大” 。受贿数额在1万元以上不满3万元, 具有以下情形之一, 应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他较重情节”: ①曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的; ②曾因故意犯罪受过刑事追究的; ③赃款赃物用于非法活动的;④拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作, 致使无法追缴的; ⑤造成恶劣影响或者其他严重后果的; ⑥多次索贿的; ⑦为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的; ⑧为他人谋取职务提拔、调整的。对受贿数额较大或者有其他较重情节的, 依法判处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金。

(2) 数额巨大或者其他严重情节。受贿数额在20万元以上不满300万元的, 应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“数额巨大” ; 受贿数额在10万元以上不满20万元, 具有如前述规定的“其他严重情节”的八种情形之一的, 应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他严重情节” , 依法判处3年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

(3) 数额特别巨大或者有其他特别严重情节。受贿数额在300万元以上的, 应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“数额特别巨大” ; 受贿数额在150万元以上不满300万元, 具有前述规定的“其他严重情节”的八种情形之一的, 应当认定为《刑法》第383 条第1 款规定的“其他特别严重情节” , 依法判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处罚金或者没收财产。

(4) 关于受贿罪的死刑适用。受贿数额特别巨大, 犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的, 可以判处死刑。

2. 对受贿罪处罚应注意的问题

(1) 关于从宽处罚。根据《刑法》第383条第3款规定, 受贿数额较大或者有其他严重情节的, 在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃, 避免、减少损害结果的发生, 可以从轻、减轻或者免除处罚; 对受贿数额巨大或者有其他严重情节、受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节、受贿数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失的情形, 可以从轻处罚。

(2) 关于限制减刑。根据《解释》第4条规定, 对受贿数额特别巨大,犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失, 可以判处死刑, 但具有自首, 立功, 如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃, 或者避免、减少损害结果的发生等情节, 不是必须立即执行的, 可以判处死刑缓期2年执行, 同时裁判决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后, 终身监禁, 不得减刑、假释。

(3) 关于数额计算。《解释》第15条规定, 对多次受贿未经处理的, 累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物, 受请托之前收受的财物数额在1万元以上的, 应当一并计入受贿数额。

(4) 赃款去向不影响定罪。根据《解释》第16条规定, 国家工作人员出于受贿的故意, 收受他人财物之后, 将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的, 不影响贪污罪、受贿罪的认定, 但量刑时可以酌情考虑。

(5) 关于财产刑。根据《解释》第19条规定, 对受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的, 应当并处10万元以上50万元以下的罚金; 判处3年以上10年以下有期徒刑的, 应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产; 判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的, 应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪, 应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处罚金。

(6) 关于对索贿的从重处罚。是指在《刑法》第383条规定的法定刑的幅度内, 从重处罚。

3. 当贿赂财物为股票时, 参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定, 应当注意: (1) 国家工作人员利用职务上的便利, 索取或者非法收受股票, 没有支付股本金, 为他人谋取利益, 构成受贿罪的, 其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算; (2) 股票已上市且已升值, 行为人仅支付股本金, 其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。 (3) 但是, 对于行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票的,由于不是无偿收受请托人财物, 则不应以受贿罪论处; 符合其他犯罪构成的,可以其他罪论处。

(五) 法律链接

1. 全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 (法发〔2003〕 167号自2003年11月13日起施行) (节录)

一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

(一) 国家机关工作人员的认定

刑法中所称的国家机关工作人员, 是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定, 在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员, 或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员, 或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员, 视为国家机关工作人员。在乡 (镇) 以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员, 司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

(二) 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所谓委派, 即委任、派遣, 其形式多种多样, 如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何, 只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派, 代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作, 都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员, 应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后, 原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中, 除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外, 不以国家工作人员论。

(三) “其他依照法律从事公务的人员”的认定

刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征: 一是在特定条件下行使国家管理职能; 二是依照法律规定从事公务。具体包括: (1) 依法履行职责的各级人民代表大会代表; (2) 依法履行审判职责的人民陪审员; (3) 协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员; (4) 其他由法律授权从事公务的人员。

(四) 关于“从事公务”的理解

从事公务, 是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责, 国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动, 属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作, 一般不认为是公务。

三、关于受贿罪

(一) 关于“利用职务上的便利”的认定

刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”, 既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权, 也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的, 应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

(二) “为他人谋取利益”的认定

为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为, 如国家工作人员收受他人财物时, 根据他人提出的具体请托事项, 承诺为他人谋取利益的, 就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的, 视为承诺为他人谋取利益。

(三) “利用职权或地位形成的便利条件”的认定

刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系, 但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系, 如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

(四) 离职国家工作人员收受财物行为的处理

参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神, 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 并与请托人事先约定, 在其离职后收受请托人财物, 构成犯罪的, 以受贿罪定罪处罚。

(五) 共同受贿犯罪的认定

根据刑法关于共同犯罪的规定, 非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿的, 应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯, 取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项, 收受请托人财物并告知该国家工作人员, 或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物, 仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的, 对该国家工作人员应认定为受贿罪, 其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋, 由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 收受请托人财物后双方共同占有的, 构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益, 并指定他人将财物送给其他人, 构成犯罪的, 应以受贿罪定罪处罚。

(六) 以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定

国家工作人员利用职务上的便利, 以借为名向他人索取财物, 或者非法收受财物为他人谋取利益的, 应当认定为受贿。具体认定时, 不能仅仅看是否有书面借款手续, 应当根据以下因素综合判定: (1) 有无正当、合理的借款事由; (2) 款项的去向; (3) 双方平时关系如何、有无经济往来; (4) 出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益; (5) 借款后是否有归还的意思表示及行为; (6) 是否有归还的能力; (7) 未归还的原因;等等。

(七) 涉及股票受贿案件的认定

在办理涉及股票的受贿案件时, 应当注意: (1) 国家工作人员利用职务上的便利, 索取或非法收受股票, 没有支付股本金, 为他人谋取利益, 构成受贿罪的, 其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。 (2) 行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票, 由于不是无偿收受请托人财物, 不以受贿罪论处。 (3) 股票已上市且已升值, 行为人仅支付股本金, 其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。

2. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见 (法发〔2007〕 22号自2007年7月8日起施行)

为依法惩治受贿犯罪活动, 根据刑法有关规定, 现就办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题, 提出以下意见:

一、关于以交易形式收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 以下列交易形式收受请托人财物的, 以受贿论处:

(1) 以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;

(2) 以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;

(3) 以其他交易形式非法收受请托人财物的。

受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件, 以优惠价格购买商品的, 不属于受贿。

二、关于收受干股问题

干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 收受请托人提供的干股的, 以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的, 受贿数额按转让行为时股份价值计算, 所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让, 以股份分红名义获取利益的, 实际获利数额应当认定为受贿数额。

三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 由请托人出资, “合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的, 以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”, 没有实际出资和参与管理、经营的, 以受贿论处。

四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义, 未实际出资而获取“收益”, 或者虽然实际出资, 但获取“收益”明显高于出资应得收益的, 以受贿论处。受贿数额, 前一情形, 以“收益”额计算; 后一情形, 以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

五、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定, 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 通过赌博方式收受请托人财物的, 构成受贿。

实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时, 主要应当结合以下因素进行判断: (1) 赌博的背景、场合、时间、次数; (2) 赌资来源; (3) 其他赌博参与者有无事先通谋; (4) 输赢钱物的具体情况和金额大小。

六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题(https://www.daowen.com)

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名, 使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的, 以受贿论处。

七、关于由特定关系人收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 授意请托人以本意见所列形式, 将有关财物给予特定关系人的, 以受贿论处。

特定关系人与国家工作人员通谋, 共同实施前款行为的, 对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋, 由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 收受请托人财物后双方共同占有的, 以受贿罪的共犯论处。

八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 收受请托人房屋、汽车等物品, 未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的, 不影响受贿的认定。

认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿, 应注意与借用的区分。具体认定时, 除双方交代或者书面协议之外, 主要应当结合以下因素进行判断: (1) 有无借用的合理事由; (2) 是否实际使用; (3) 借用时间的长短; (4) 有无归还的条件; (5) 有无归还的意思表示及行为。

九、关于收受财物后退还或者上交问题

国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的, 不是受贿。

国家工作人员受贿后, 因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处, 为掩饰犯罪而退还或者上交的, 不影响认定受贿罪。

十、关于在职时为请托人谋利, 离职后收受财物问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后, 约定在其离职后收受请托人财物, 并在离职后收受的, 以受贿论处。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 离职前后连续收受请托人财物的, 离职前后收受部分均应计入受贿数额。

十一、关于“特定关系人”的范围

本意见所称“特定关系人”, 是指与国家工作人员有近亲属、情妇 (夫)以及其他共同利益关系的人。

十二、关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题

依照本意见办理受贿刑事案件, 要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征, 准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限, 惩处少数, 教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时, 对于具有自首、立功等情节的,依法从轻、减轻或者免除处罚。

3. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见 (法发〔2008〕 33号自2008年11月20日起施行)

为依法惩治商业贿赂犯罪, 根据刑法有关规定, 结合办案工作实际, 现就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题, 提出如下意见:

一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名: (1) 非国家工作人员受贿罪 (刑法第一百六十三条); (2) 对非国家工作人员行贿罪 (刑法第一百六十四条); (3) 受贿罪 (刑法第三百八十五条); (4) 单位受贿罪 (刑法第三百八十七条); (5) 行贿罪 (刑法第三百八十九条); (6) 对单位行贿罪(刑法第三百九十一条); (7) 介绍贿赂罪 (刑法第三百九十二条); (8) 单位行贿罪 (刑法第三百九十三条)。

二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”, 既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”, 包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

四、医疗机构中的国家工作人员, 在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中, 利用职务上的便利, 索取销售方财物, 或者非法收受销售方财物, 为销售方谋取利益, 构成犯罪的, 依照刑法第三百八十五条的规定, 以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员, 有前款行为, 数额较大的, 依照刑法第一百六十三条的规定, 以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的医务人员, 利用开处方的职务便利, 以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物, 为医药产品销售方谋取利益, 数额较大的, 依照刑法第一百六十三条的规定, 以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

五、学校及其他教育机构中的国家工作人员, 在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中, 利用职务上的便利, 索取销售方财物, 或者非法收受销售方财物, 为销售方谋取利益, 构成犯罪的, 依照刑法第三百八十五条的规定, 以受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的非国家工作人员, 有前款行为, 数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定, 以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的教师, 利用教学活动的职务便利, 以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物, 为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益, 数额较大的, 依照刑法第一百六十三条的规定, 以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员, 在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中, 索取他人财物或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益, 数额较大的, 依照刑法第一百六十三条的规定, 以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的, 依照刑法第三百八十五条的规定, 以受贿罪定罪处罚。

七、商业贿赂中的财物, 既包括金钱和实物, 也包括可以用金钱计算数额的财产性利益, 如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡 (券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

八、收受银行卡的, 不论受贿人是否实际取出或者消费, 卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的, 如果由给予银行卡的一方承担还款责任, 透支数额也应当认定为受贿数额。

九、在行贿犯罪中, “谋取不正当利益”, 是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益, 或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

在招标投标、政府采购等商业活动中, 违背公平原则, 给予相关人员财物以谋取竞争优势的, 属于“谋取不正当利益”。

十、办理商业贿赂犯罪案件, 要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断: (1) 发生财物往来的背景, 如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度; (2) 往来财物的价值; (3) 财物往来的缘由、时机和方式, 提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4) 接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋, 共同收受他人财物, 构成共同犯罪的, 根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:

(1) 利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的, 以受贿罪追究刑事责任。

(2) 利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的, 以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

(3) 分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的, 按照主犯的犯罪性质追究刑事责任, 不能分清主从犯的, 可以受贿罪追究刑事责任。

4. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2005〕 3号自2005年5月13日起施行) (节录)第七条通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为, 构成犯罪的, 依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

5. 最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复 (法研〔2004〕 38号自2004年3月20日起施行)

北京市高级人民法院:

你院〔2004〕 15号《关于通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后利用职务便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金的行为如何定性的请示》收悉。经研究, 答复如下:

行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后, 又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的, 应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任, 实行数罪并罚。

6. 最高人民检察院关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复 ( 〔2003〕高检研发第2号自2003年1月13日起施行)

浙江省人民检察院研究室:

你室《关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或公司、企业人员受贿罪主体的请示》 (检研请〔2002〕 9号) 收悉。经研究, 答复如下:

佛教协会属于社会团体, 其工作人员除符合刑法第九十三条第二款的规定属于受委托从事公务的人员外, 既不属于国家工作人员, 也不属于公司、企业人员。根据刑法的规定, 对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物, 为他人谋取利益的行为, 不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。

7. 最高人民检察院法律政策研究室关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复 (〔2003〕高检研发第9号自2003年4月2日起施行)

山东省人民检察院研究室:

你院《关于工人身份的乡镇卫生院院长利用职务之便收受贿赂如何适用法律问题的请示》 (鲁检发研字〔2001〕第 10 号) 收悉。经研究, 答复如下:

经过乡镇政府或者主管行政机关任命的乡镇卫生院院长, 在依法从事本区域卫生工作的管理与业务技术指导, 承担医疗预防保健服务工作等公务活动时, 属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。对其利用职务上的便利, 索取他人财物的, 或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的, 应当依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定, 以受贿罪追究刑事责任。

此复。

8. 最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复 (法释〔2000〕 21号自2000年7月21日起施行)

江苏省高级人民法院:

你院苏高法〔1999〕 65号《关于国家工作人员在职时为他人谋利, 离退休后收受财物是否构成受贿罪的请示》收悉。经研究, 答复如下:

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 并与请托人事先约定, 在其离退休后收受请托人财物, 构成犯罪的, 以受贿罪定罪处罚。

此复

9. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见 (法发〔2010〕 49号自2010年11月26日起施行) (节录)

四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权, 致使国家利益遭受重大损失的, 依照刑法第一百六十八条的规定, 以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊, 将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人, 致使国家利益遭受重大损失的, 依照刑法第一百六十九条的规定, 以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊, 将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业, 致使国家利益遭受重大损失的, 依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定, 以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂,同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理

国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪, 在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为, 依法构成不同犯罪的, 应当分别定罪, 实行数罪并罚。

国家工作人员利用职务上的便利, 在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产, 在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的, 依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定, 以贪污罪定罪处罚。

国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益, 事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物, 或者在身份变化前后连续收受请托人财物的, 依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定, 以受贿罪定罪处罚。

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员, 应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序, 不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定, 代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员, 应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员, 在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的, 不影响其国家工作人员身份的认定。

七、关于国家出资企业的界定

本意见所称“国家出资企业”, 包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业, 以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

是否属于国家出资企业不清楚的, 应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的, 应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的, 可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻

办理国家出资企业中的职务犯罪案件时, 要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素, 注意具体情况具体分析, 严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪, 要坚决依法从严惩处; 对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为, 行为人无主观恶意或者主观恶意不明显, 情节较轻, 危害不大的, 可以不作为犯罪处理。

对于国家出资企业中的职务犯罪, 要加大经济上的惩罚力度, 充分重视财产刑的适用和执行, 最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的, 在决定刑罚时, 应当作为重要情节予以考虑。

10. 最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 (试行) (高检发释字〔1999〕 2号自1999年9月16日起施行) (节录)

(三) 受贿案 (第三百八十五条、第三百八十六条, 第三百八十八条, 第一百六十三条第三款, 第一百八十四条第二款)

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利, 索取他人财物的, 或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的行为。

“利用职务上的便利”, 是指利用本人职务范围内的权力, 即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。

索取他人财物的, 不论是否“为他人谋取利益”, 均可构成受贿罪。非法收受他人财物的, 必须同时具备“为他人谋取利益”的条件, 才能构成受贿罪。但是为他人谋取的利益是否正当, 为他人谋取的利益是否实现, 不影响受贿罪的认定。

国家工作人员在经济往来中, 违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有的, 以受贿罪追究刑事责任。

国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员利用职务上的便利, 索取他人财物或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益, 或者在经济往来中, 违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有的, 以受贿罪追究刑事责任。

国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的, 或者违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的,以受贿罪追究刑事责任。

国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件, 通过其他国家工作人员职务上的行为, 为请托人谋取不正当利益, 索取请托人财物或者收受请托人财物的, 以受贿罪追究刑事责任。

涉嫌下列情形之一的, 应予立案:

1. 个人受贿数额在五千元以上的;

2. 个人受贿数额不满五千元, 但具有下列情形之一的:

(1) 因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的;

(2) 故意刁难、要挟有关单位、个人, 造成恶劣影响的;

(3) 强行索取财物的。

说明: 该解释确定的立案数额标准与2016年4月18日《解释》的数额规定有冲突, 应适用新的规定。

11. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见 (法发〔2012〕 17号自2012年8月8日起施行)

为进一步规范贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用, 确保办理职务犯罪案件的法律效果和社会效果, 根据刑法有关规定并结合司法工作实际, 就职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的具体适用问题, 提出以下意见:

一、严格掌握职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用。职务犯罪案件的刑罚适用直接关系反腐败工作的实际效果。人民法院、人民检察院要深刻认识职务犯罪的严重社会危害性, 正确贯彻宽严相济刑事政策, 充分发挥刑罚的惩治和预防功能。要在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上严格依照刑法规定的条件适用缓刑、免予刑事处罚, 既要考虑从宽情节, 又要考虑从严情节; 既要做到刑罚与犯罪相当, 又要做到刑罚执行方式与犯罪相当, 切实避免缓刑、免予刑事处罚不当适用造成的消极影响。

二、具有下列情形之一的职务犯罪分子, 一般不适用缓刑或者免予刑事处罚:

(一) 不如实供述罪行的;

(二) 不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的;

(三) 属于共同犯罪中情节严重的主犯的;

(四) 犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的;

(五) 曾因职务违纪违法行为受过行政处分的;

(六) 犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的;

(七) 受贿犯罪中具有索贿情节的;

(八) 渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的;

(九) 其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。

三、不具有本意见第二条规定的情形, 全部退缴赃款赃物, 依法判处三年有期徒刑以下刑罚, 符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子,可以适用缓刑; 符合刑法第三百八十三条第一款第 (三) 项的规定, 依法不需要判处刑罚的, 可以免予刑事处罚。

不具有本意见第二条所列情形, 挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯罪, 一审宣判前已将公款归还, 依法判处三年有期徒刑以下刑罚,符合刑法规定的缓刑适用条件的, 可以适用缓刑; 在案发前已归还, 情节轻微, 不需要判处刑罚的, 可以免予刑事处罚。

四、人民法院审理职务犯罪案件时应当注意听取检察机关、被告人、辩护人提出的量刑意见, 分析影响性案件案发前后的社会反映, 必要时可以征求案件查办等机关的意见。对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件,不得适用缓刑、免予刑事处罚。

五、对于具有本意见第二条规定的情形之一, 但根据全案事实和量刑情节, 检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的, 应经检察委员会讨论决定; 审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的, 应经审判委员会讨论决定。