虐待俘虏罪
第十章 军人违反职责罪
一、战时违抗命令罪
(一) 法律规定
第四百二十一条 战时违抗命令, 对作战造成危害的, 处三年以上十年以下有期徒刑; 致使战斗、战役遭受重大损失的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
(二) 罪名详解
战时违抗命令罪是指战时违抗命令, 对作战造成危害的行为。
违抗命令, 是指主观上出于故意, 客观上违背、抗拒首长、上级职权范围内的命令, 包括拒绝接受命令、拒不执行命令, 或者不按照命令的具体要求行动等。本罪是从1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《惩治军人违反职责罪暂行条例》 (以下简称《军职罪条例》 ) 第17条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。
战时违抗命令罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体是所有军人。根据《公安机关人民警察内务条令》 (以下简称《内务条令》 ) 的规定, 上级有权对部属下达命令。因此, 在违抗命令的行为人与该命令的发布人之间, 行政职务上必须有隶属关系, 行为人有义务执行该命令。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是战时的作战指挥秩序。我军是高度集中统一的武装集团, 一切行动听指挥, 坚决执行命令, 是我军克敌制胜、完成各项任务的重要保证。在战时违抗命令的行为, 都会破坏战时的作战指挥秩序, 妨害部队的统一指挥和行动, 给作战造成严重危害。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己违抗上级命令的行为会破坏作战指挥秩序, 对作战造成危害结果, 却希望或者放任这种危害结果的发生。
战时违抗命令的动机, 有的是贪生怕死, 畏敌怯战; 有的是对上级部署不满, 自以为是; 也有的是居功自傲, 不服从指挥。不论具体动机如何, 都不影响本罪的成立。战场情况是复杂多变的, 如果军人在执行命令中, 发现情况发生急剧变化, 或者命令的内容与客观实际不符, 原命令确实无法继续执行, 而又来不及或者无法请示报告时, 根据《内务条令》的规定, 部属根据上级的基本意图, 以高度负责的精神, 积极主动地机断行事, 坚决完成任务, 事后迅速向上级报告。这种情况虽然部属没有执行原命令, 但不能认定其有违抗命令的主观故意。
4. 客观要件
客观方面表现为在战时违背并抗拒执行命令, 对作战造成危害的行为。
“违抗命令”, 司法实践中是指违背、抗拒首长、上级职权范围内的命令,包括拒绝接受命令, 或者不按照命令的具体要求行动等。违抗命令的行为必须发生在战时才能构成犯罪。 “对作战造成危害”, 泛指一切可能对作战造成不利影响的结果, 如扰乱了作战部署, 贻误了战机, 影响部队完成作战任务,给敌人可乘之机, 造成人员伤亡、武器装备、军事设施、军用物资损毁等。这种危害既可以是现实的、具体的, 也可以是潜在的、抽象的。违抗命令的具体形式因命令的内容而有所不同, 既有不服从调遣, 拒不接受上级部署的任务, 该前进不前进, 该撤退不撤退等不作为的行为, 也有执行潜伏任务时主动攻击敌人, 进攻敌人时有意改变攻击目标等作为的行为, 但本质上都是没有执行命令。命令通常由首长以口头、书面等部属能够接受的方式下达,其内容是首长在职权范围内向部属作出的指示、决定或者要求。如果首长违背自己的职责, 滥用权力, 向部属提出不正当的要求, 部属在根据《内务条令》的规定按级或者越级提出意见的同时, 没有按照其要求去做的, 不应视为违抗命令。
(三) 情节与量刑
依照《刑法》第421条规定, 犯战时违抗命令罪的, 处3年以上10年以下有期徒刑; 致使战斗、战役遭受重大损失的, 处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
司法机关在适用《刑法》第421条规定处罚时, 应当注意以下问题:
1. 本条中的“致使战斗、战役遭受重大损失” , 是加重处罚情节, 司法实践中, 一般是指造成我军人员重大伤亡; 武器装备、军事设施和军用物资严重损失; 直至战斗、战役失利等情形。
2. 本条规定了两个量刑幅度, 法定最低刑期是3年有期徒刑, 法定最高刑是死刑。在审理案件时, 应根据案件的不同情节, 区别对待, 恰当量刑。
(四) 法律链接
关于审理军人违反职责罪案件中几个具体问题的处理意见 (〔1988〕 军法发字第34号 自1988年10月19日起施行)
一、关于军职人员玩弄枪支、弹药走火或者爆炸, 致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的案件, 是否一概以武器装备肇事罪论处的问题。
军职人员在执勤、训练、作战时使用、操作武器装备, 或者在管理、维修、保养武器装备的过程中, 违反武器装备使用规定和操作规程, 情节严重,因而发生重大责任事故, 致人重伤、死亡者或造成其他严重后果的, 依照《条例》第三条的规定, 以武器装备肇事罪论处; 凡违反枪支、弹药管理使用规定, 私自携带枪支、弹药外出, 因玩弄而造成走火或者爆炸, 致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的, 分别依照刑法第一百三十五条、第一百三十三条、第一百零六条的规定, 以过失重伤罪、过失杀人罪或者过失爆炸罪论处。
二、关于军职人员擅自将自己保管、使用的枪支、弹药借给他人, 因而造成严重后果的, 应当如何定性和适用法律问题。
军职人员确实不知他人借用枪支、弹药是为实施犯罪, 私自将自己保管、使用的枪支、弹药借给他人, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的, 以刑法第一百八十七条规定的玩忽职守罪论处; 如果在值班、值勤等执行职务时, 擅自将自己使用、保管的枪支、弹药借给他人, 因而造成严重后果的, 以《条例》第五条规定的玩忽职守罪论处。
如果明知他人借用枪支、弹药是为了实施犯罪, 仍将枪支、弹药借给他人的, 以共同犯罪论处。
三、关于监守自盗军用物资的行为应如何定罪处罚问题。
军职人员利用职务上的便利, 盗窃自己经手、管理的军用物资的, 符合贪污罪的基本特征, 依照刑法第一百五十五条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》, 以贪污罪论处, 从重处罚。
四、关于军职人员驾驶军用装备车辆肇事的, 是定交通肇事罪还是武器装备肇事罪的问题。
军职人员驾驶军用装备车辆, 违反武器装备使用规定和操作规程, 情节严重, 因而发生重大责任事故, 致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的,即使同时违反交通运输规章制度, 也应当依照《条例》第三条的规定, 以武器装备肇事罪论处; 如果仅因违反交通运输规章制度而发生重大事故, 致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的, 则依照刑法第一百一十三条的规定, 以交通肇事罪论处。
五、关于军人在临时看管期间逃跑的, 能否以脱逃罪论处问题。
脱逃罪是指被依法逮捕, 关押的犯罪分子, 从羁押、改造场所或者在押解途中逃走的行为。军队的临时看管仅是一项行政防范措施。因此, 军人在此期间逃跑的, 不构成脱逃罪。但在查明他确有犯罪行为后, 他的逃跑行为可以作为情节在处刑时予以考虑。
二、隐瞒、谎报军情罪
(一) 法律规定
第四百二十二条 故意隐瞒、谎报军情或者拒传、假传军令,对作战造成危害的, 处三年以上十年以下有期徒刑: 致使战斗、战役遭受重大损失的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
(二) 罪名详解
隐瞒、谎报军情罪是指故意隐瞒、谎报军情, 对作战造成危害的行为。
本罪是从《军职罪条例》第18条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的,同时增加了隐瞒军情罪的规定。
隐瞒、谎报军情罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。通常是各级指挥人员和情报工作人员, 但在特殊情况下, 其他军人也可成为本罪的主体。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是作战指挥秩序。准确、及时地掌握军情是我军各级领导机关和首长全面了解敌我双方的情况, 制订作战计划, 指挥作战行动的重要保证。隐瞒、谎报军情的行为, 扰乱作战指挥秩序, 导致首长和上级决策失误, 指挥不当, 将给作战造成严重危害。 《军职罪条例》第18条规定了谎报军情罪, 鉴于隐瞒军情的行为也会影响首长和上级全面了解和掌握军情,容易造成决策失误, 与谎报军情同样严重干扰了正常指挥活动, 危害作战指挥秩序, 所以1997年修订刑法时作为选择性罪名, 增加了隐瞒军情罪。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己隐瞒、谎报军情的行为会破坏作战指挥秩序, 对作战造成危害, 却希望或者放任这种危害结果的发生。如果行为人是为了准确核实情况而没有及时报告, 或者因情况紧急来不及进一步核实情况, 造成误报或者错报, 都不应认定行为人有隐瞒、谎报军情的主观故意。
4. 客观要件
客观方面表现为将按规定应该向首长和上级报告的军情隐瞒不报, 掩盖事情真相, 或者违背客观事实, 将编造或者篡改的虚假军情向首长和上级报告, 欺骗领导, 对作战造成危害的行为。
隐瞒是不作为的行为方式, 谎报是作为的行为方式。这两种行为既可以单独实施, 也可以结合在一起实施。结合在一起实施时, 如隐瞒了真实的情报而谎报了虚假的情报, 作为选择性罪名, 不进行数罪并罚, 只定一个隐瞒、谎报军情罪。军情是指与军事特别是与作战有关的情况, 如敌军的兵力、装备、部署、活动等情况, 我军的兵员、装备、作战准备、战斗进展等情况,战区的地形、地貌、水文、气象等自然情况, 以及与军事有关的政治、经济、科技等方面的情况等。军事情报机关搜集的情报, 不论其内容与军事活动有无直接关系, 都属军情。隐瞒或者谎报军情对作战造成危害, 表现为首长和上级因其隐瞒或者谎报军情, 在作战和其他军事行动方面可能作出错误的决策, 以致打乱了作战部署, 贻误了战机, 影响部队完成作战任务, 给敌人可乘之机, 造成人员伤亡、武器装备、军事设施、军用物资损毁等。这种危害既可以是现实的、具体的, 也可以是潜在的、抽象的。本罪没有限定为战时犯罪, 因为部队平时的战备工作本身就是一种作战准备活动, 隐瞒或者谎报军情都可能导致首长和上级在作战及其准备上决策失误, 最终对作战造成危害。
(三) 实务疑难问题
注意划清谎报军情罪与战时故意提供虚假敌情罪的界限。两者在犯罪的直接客体、客观方面、主观方面相同或者近似, 其主要区别在于: (1) 犯罪主体不同。前者的犯罪主体是军人, 而后者的犯罪主体是非军人。 (2) 提供情报的内容不一样。前者提供的虚假情报既可以是敌方的, 也可以是我军或者友军的; 后者提供的虚假情报则仅限于敌方的。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第422条规定, 犯隐瞒、谎报军情罪的, 处3年以上10年以下有期徒刑; 致使战斗、战役遭受重大损失的, 处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
三、拒传、假传军令罪
(一) 法律规定
第四百二十二条 故意隐瞒、谎报军情或者拒传、假传军令,对作战造成危害的, 处三年以上十年以下有期徒刑; 致使战斗、战役遭受重大损失的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
(二) 罪名详解
拒传军令罪是指负有传递军令职责的军人, 明知是军令而故意拒绝传递或者拖延传递, 对作战造成危害的行为。
假传军令罪是指故意伪造、篡改军令, 或者明知是伪造、篡改的军令而予以传达或者发布, 对作战造成危害的行为。
本罪是从《军职罪条例》第18条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的,同时增加了拒传军令罪的规定。
拒传、假传军令罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体是负有传递军令职责的军人, 如通信、机要人员等。假传命令的犯罪主体除了负有传递军令职责的军人外, 还包括其他军人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是作战指挥秩序。军令是部队执行军事任务的依据, 保证准确、及时地传递军令, 是争取作战胜利的必要条件。拒传、假传军令的行为, 严重妨害了各级首长对部队的指挥, 破坏作战指挥秩序, 将对作战造成严重危害。 《军职罪条例》第18条规定了假传军令罪, 鉴于拒绝传递军令的行为与假传军令的行为同样严重干扰了军令的传递, 妨害部队执行上级的命令, 破坏作战指挥秩序, 对作战危害严重, 所以1997年修订刑法时作为选择性罪名, 增加了拒传军令罪。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己拒传、虚传军令的行为会破坏作战指挥秩序, 对作战造成危害, 却希望或者放任这种危害结果的发生。行为人拒不传递军令时, 是否希望阻止有关部队和人员执行该命令, 或者传递虚假的军令是否希望接受假命令的人执行, 都不影响对其拒传、假传军令的主观故意的认定。因此, 本罪可以由间接故意构成。
4. 客观要件
客观方面表现为有条件传递军令而拒绝、拖延传递, 或者传递虚假的军令, 对作战造成危害的行为。拒传是不作为的行为方式, 假传是作为的行为方式。这两种行为既可以单独实施, 也可以结合在一起实施。结合在一起实施时, 如拒不传递真实命令反而传递了虚假的命令, 作为选择性罪名, 不进行数罪并罚, 只定一个拒传、假传军令罪。如果因受客观条件的限制无法传递, 如联络中断等, 不能认为是拒传。假传的军令既可以是行为人自己编造的, 也可以是别人编造的。军令是指与部队军事行动有关的命令、指示, 如平时部队的设防, 担负的战备任务, 进入或者解除等级战备, 受领作战任务,战时部队开进、集结, 兵力部署, 火力配置, 战斗梯队编成, 协同计划, 保障方案等涉及作战准备和实施的内容。拒传或者假传军令对作战造成的危害,表现为有关部队在作战中无法执行上级的命令, 或者执行了违背上级意图的错误指令, 以致打乱了作战部署, 造成决策失误, 贻误了战机, 影响部队完成作战任务, 给敌人可乘之机, 造成我军人员伤亡、武器装备、军事设施、军用物资损毁等。这种危害既可以是现实的、具体的, 也可以是潜在的、抽象的。本罪没有限定为战时犯罪, 因为部队平时的战备工作本身就是一种作战准备活动, 拒传或者假传军令都可能导致部队无法正确执行上级的命令,最终对作战造成危害。
(三) 实务疑难问题
1. 划清假传军令罪与隐瞒军情罪的界限
军令也是一种重要军情, 假传军令与隐瞒军情都有隐匿行为。其区别在于, 前者所假传的是上级对下级下达的命令; 而后者所隐瞒的是下级按规定应向上级报告的情况。
2. 划清拒传军令罪与战时违抗命令罪的界限
这两种犯罪都有公然对抗上级的性质。两者的区别在于犯罪主体不同。前者的犯罪主体并不是该命令的执行者, 而是命令下达者和执行者之间的命令传递人; 由于其拒绝传递, 使得该命令的执行者无法知悉该命令; 后者的犯罪主体则是该命令的执行者, 由于其公然抗拒, 使得该命令得不到落实。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第422条规定, 犯拒传、假传军令罪的, 处3年以上10年以下有期徒刑; 致使战斗、战役遭受重大损失的, 处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
四、投降罪
(一) 法律规定
第四百二十三条 在战场上贪生怕死, 自动放下武器投降敌人的, 处三年以上十年以下有期徒刑: 情节严重的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
投降后为敌人效劳的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
(二) 罪名详解
投降罪是指在战场上贪生怕死, 自动放下武器投降敌人的行为。
本罪是从《军职罪条例》第19条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。
投降罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是军人参战秩序和国防安全秩序。
军队是我国人民民主专政政权的坚强柱石, 每一名军人都肩负着保卫祖国的神圣使命。在战场上英勇顽强, 不怕牺牲, 绝不叛离军队, 誓死保卫祖国, 是军人职责的最基本要求。投降敌人的行为不仅破坏了参战秩序, 而且更严重的是背弃军人的政治使命, 屈服于敌人, 危及国防安全, 所以本罪侵犯的是双重客体。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己放弃抵抗, 向敌人投降的行为会破坏军人参战秩序和国防安全秩序, 造成危害作战和国防安全的结果, 却希望或者放任这种危害结果发生。在战场上敌我双方你死我活, 投降敌人是迫于敌人的武装压力, 为了保全自己的性命, 而背弃军人的政治使命, 屈服于敌人, 所以投降的动机是畏惧战斗、贪生怕死。
4. 客观要件
客观方面表现为在战场上自动放下武器向敌人投降的行为。
“在战场上”限定了本罪只能发生在敌我双方直接交战的场合, 实践中较多的是发生在敌众我寡、敌强我弱、被敌人包围或者追击的情况下。自动放下武器是本罪在客观方面的主要行为特征。对此应作广义的理解, 即行为人当时能够使用武器杀伤敌人, 保护自己, 却不使用武器, 自行放弃抵抗, 而不能仅仅理解为将武器从手中放下。向敌人投降, 主要是指向战争或者武装冲突中的敌对一方屈服。根据《刑法》第451条的规定, 部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件应以战时论, 所以在这种情况下向暴力侵害者投降,也应视为向敌人投降。
(三) 实务疑难问题
1. 划清本罪与被敌俘虏的界限
一般情况下, 投降敌人是主动的, 被敌俘虏则完全是被迫的; 投降敌人时具有自动放下武器的情节, 而被敌俘虏时已不具备使用武器进行抵抗的条件。如因弹药耗尽、武器毁损、严重伤病、极度疲惫而无法使用武器进行抵抗被敌人俘获的; 或者遭到敌人突然袭击, 措手不及未能使用武器进行抵抗而被敌人抓获的, 都属于被敌俘虏, 而不应认定为投降敌人。即使被俘后叛变, 积极为敌人效劳的, 也不应以本罪论处, 而应适用《刑法》第108条以投敌叛变罪论处。
2. 划清本罪与战时违抗命令罪的界限
这两种犯罪都发生在战时, 而且投降敌人的行为在某种意义上带有违抗、命令的因素。两者的区别: (1) 在客观方面的行为不同。前者表现为自动放下武器, 向敌人投降; 而后者表现为抗拒执行上级命令。 (2) 行为人的主观目的不同。前者主要是为了保全性命; 而后者是为了不执行上级命令。如果在具体案件中出现了犯罪竞合现象, 如在遭到敌人进攻时抗拒执行上级坚守阵地的命令而向敌人缴械投降, 应按处理想象竞合犯的原则, 以较重的罪名战时违抗命令罪定罪处罚。
3. 划清本罪与投敌叛变罪的界限
这两种犯罪都有主动放弃抵抗、投靠敌人的表现, 容易发生混淆。但从犯罪构成要件来看, 投降敌人的主体只能是参加作战的军人, 而投敌叛变的主体既可以是军人, 也可以是普通公民; 投降敌人在主观方面是迫于敌人的武装压力, 为了保全自己的性命, 而背弃自己的政治使命, 屈服于敌人; 投敌叛变则是出于信仰动摇、政治变节而投靠敌人。投降敌人只能发生在战场上, 特别是敌我双方短兵相接、面临战斗的情况下; 而投敌叛变主要发生在平时, 即使发生在战时, 一般也不是在面临战斗的情况下, 如部队正在休整、待机或者转移途中, 没有遭遇敌人的时候。如果行为人蓄谋叛变, 在战场上直接投敌的, 应属投敌叛变。投降后为敌人效劳的, 虽其犯罪性质已转化为投敌叛变, 但鉴于是在投降敌人后才实施上述行为的, 可以作为投降罪的一个加重处罚情节, 不再进行数罪并罚。
投降后被迫为敌人服劳役的, 如挖工事、搬弹药等, 不宜认定为敌人效劳。
(四) 情节与量刑
本条规定了三个量刑幅度, 法定最低刑期是6个月有期徒刑, 法定最高刑是死刑。在审理案件时, 应根据案件的不同情节, 区别对待, 恰当量刑。
五、战时临阵脱逃罪
(一) 法律规定
第四百二十四条 战时临阵脱逃的, 处三年以下有期徒刑: 情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑: 致使战斗、战役遭受重大损失的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
(二) 罪名详解
战时临阵脱逃罪是指在战斗中或者在接受作战任务后, 逃离战斗岗位的行为。
本罪是从《军职罪条例》第16条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。
战时临阵脱逃罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是军人参战秩序。英勇顽强, 不怕牺牲, 是在战场上对每一名参战军人最基本的职责要求。军人临阵脱逃的行为, 造成部队减员,动摇军心, 涣散斗志, 扰乱了军人参战秩序, 削弱了部队战斗力, 对作战将造成严重危害。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己逃避参加战斗会破坏军人参战秩序, 对作战造成危害, 却希望或者放任这种危害结果的发生。临阵脱逃的动机, 较多的是贪生怕死、畏惧战斗, 也有的是不顾大局保存实力。 《军职罪条例》第16条规定临阵脱逃是出于“畏惧战斗” 。因“畏惧战斗”是行为人的主观心理活动, 在司法实践中难以认定, 还容易给犯罪分子留下狡辩的机会, 所以修订刑法时将本罪的罪状修改为“战时临阵脱逃的”。行为人只要不是出于积极的战术目的, 如在攻防作战中有组织地退却, 诱敌深入, 或者在遭遇战中为完成原定任务不与敌人恋战, 而有意回避作战等, 都应认定有临阵脱逃的主观故意。
4. 客观要件
客观方面表现为战时临阵脱逃的行为。
战时临阵脱逃是指在战斗中或者在接受作战任务后, 逃离战斗岗位逃避参加作战。 “临阵”包括两种情况, 一种是正在进行战斗, 如进攻敌方阵地,坚守我方阵地, 与敌机、敌舰正在交战, 遭敌突然袭击被迫应战等; 另一种是已受领了具体的战斗任务, 正在准备实施, 如待命出击, 临上阵地换防等。不论哪种情况, 面临的作战任务都应该是具体的、明确的, 不能泛指参战。因此, 部队奉命向战区开进、集结, 在战区休整待命等, 不应视为已面临战斗任务。逃离战斗岗位是逃避参加作战的具体表现, 泛指脱离正在进行战斗的特定区域或者准备参加战斗的部队, 包括作为与不作为两种方式, 如与敌交战中擅自撤出战斗, 从遭敌攻击的阵地上退下来, 有意不随部队进入阵地等。逃离岗位只是为了逃避参加战斗, 并不一定要逃离部队。
(三) 实务疑难问题
1. 划清本罪与战时违抗命令罪的界限
这两种犯罪都发生在战时, 而且都有不执行命令的行为, 容易发生混淆。其主要区别在于客观方面的行为特征有所不同。前者一般发生在已受领了具体的作战任务后, 其不执行命令的行为必须表现为脱离岗位; 而后者一般发生在接受上级命令时, 行为人公然抗拒执行上级的命令, 但其行为并不需要采取脱离岗位的方式。在具体案件中出现这两种犯罪竞合时, 如在遭到敌人进攻时违反上级坚守阵地的命令逃离阵地等, 应按处理想象竞合犯的原则,以较重的罪名战时违抗命令罪定罪处罚。
2. 划清本罪与投降罪的界限
这两种犯罪都可能出于贪生怕死的动机, 而且都发生在战时, 客观上又都存在脱离战斗、放弃抵抗的因素。其主要区别在于前者是通过脱离战斗岗位逃避参加作战的方法达到保全性命的目的; 而后者是通过放下武器, 屈服于敌人的方法达到保全性命的目的。如果在具体案件中出现犯罪竞合现象,如正在作战时行为人扔下武器逃往敌人的阵地, 一般应以投降罪论处, 但如果致使战斗、战役遭受重大损失的, 则应以战时临阵脱逃罪论处。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第424条规定, 犯战时临阵脱逃罪的, 处3年以下有期徒刑; 情节严重的, 处3年以上10年以下有期徒刑; 致使战斗、战役遭受重大损失的, 处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
司法机关在适用《刑法》第424条规定处罚时, 应当注意以下问题:
1. 本条中的“情节严重” , 是加重处罚情节, 司法实践中, 一般是指指挥人员或者其他负有重要职责人员临阵脱逃的; 在紧要关头或者危急时刻临阵脱逃的; 率领部队或者部属临阵脱逃的; 携带重要武器装备临阵脱逃的;胁迫他人临阵脱逃的; 策动多人或策动指挥人员和其他负有重要职责的人员临阵脱逃的等情形。
2. 本条中的“致使战斗、战役遭受重大损失” , 主要是指造成我军人员重大伤亡; 武器装备、军事设施和军用物资严重损失; 直至战斗、战役失利等情形。
3. 本条规定了三个量刑幅度, 法定最低刑期是3年有期徒刑, 法定最高刑是死刑。在审理案件时, 应根据案件的不同情节, 区别对待, 恰当量刑。
六、擅离、玩忽军事职守罪
(一) 法律规定
第四百二十五条 指挥人员和值班、值勤人员擅离职守或者玩忽职守, 造成严重后果的, 处三年以下有期徒刑或者拘役: 造成特别严重后果的, 处三年以上七年以下有期徒刑。
战时犯前款罪的, 处五年以上有期徒刑。
(二) 罪名详解
擅离、玩忽军事职守罪是指指挥人员和值班、值勤人员擅自离开正在履行职责的岗位, 或者在履行职责的岗位上, 严重不负责任, 不履行或者不正确履行职责, 造成严重后果的行为。
本罪是从《军职罪条例》第5条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。
擅离、玩忽军事职守罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为军队中的指挥人员和值班、值勤人员, 属于军人违反职责罪中的特殊主体。
指挥人员, 是指对部队或者部属负有组织、领导、管理职责的人员。专业主管人员在其业务管理范围内, 视为指挥人员。值班人员, 是指军队各单位、各部门为保持指挥或者履行职责不间断而设立的、负责处理本单位、本部门特定事务的人员。值勤人员, 是指正在担任警卫、巡逻、观察、纠察、押运等勤务, 或者作战勤务工作的人员。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是指挥和值班、值勤秩序。军队的指挥工作和值班、值勤制度是维护军队高度集中统一, 确保军队履行职能, 保障自身安全的必要条件。指挥人员和值班、值勤人员疏于职守, 将直接破坏指挥和值班、值勤秩序, 造成严重的危害。
3. 主观要件
主观方面由过失构成。擅离职守的行为人对违反指挥和值班、值勤规章制度, 擅离岗位的行为都是明知的, 但对可能造成的危害后果却抱有侥幸心理, 以为不会发生, 所以属于过于自信的过失犯罪。而玩忽职守则是因疏忽大意没有预见可能造成的危害后果, 或者虽然已经预见但轻信能够避免, 主观上存在疏忽大意或者过于自信两种过失心理状态。
4. 客观要件
客观方面表现为擅离职守或者玩忽职守, 造成严重后果的行为。
擅离职守是指行为人擅自离开正在履行职责的岗位, 如哨兵擅自离开哨位等。玩忽职守是指行为人在履行职责的岗位上, 严重不负责任, 不履行或者不正确履行职责, 如值班人员酗酒、哨兵睡觉等。擅离职守的行为从广义上看, 也属于玩忽职守性质。按照法律规定, 擅离、玩忽军事职守的行为必须“造成严重后果”才构成犯罪。司法实践中, 一般是指作战失利、贻误战机, 严重影响部队完成任务, 造成部队人员伤亡, 武器装备、军事设施、军用物资或者其他财产毁损, 发生其他责任事故等。这些严重后果应和指挥人员和值班、值勤人员违反其指挥和值班、值勤的特殊职责具有内在的因果关系。换言之, 这些危害后果本应是指挥人员和值班、值勤人员正确履行职责可以避免的。如担任警戒勤务的哨兵应保证警卫目标的安全, 如果其不认真履行哨兵职责, 导致警卫目标遭到破坏, 则属于哨兵擅离职守或者玩忽职守造成了严重后果。
(三) 实务疑难问题
1. 正确处理擅离、玩忽军事职守罪与《刑法》第397条玩忽职守罪的法条竞合问题
刑法对这两类犯罪的规定存在法条竞合关系, 军队指挥人员或者值班、值勤人员擅离职守、玩忽职守的行为构成犯罪时, 应适用本条的规定, 以擅离、玩忽军事职守罪论处。
2. 正确处理玩忽军事职守罪与刑法中一些过失危害公共安全犯罪的竞合关系
由于玩忽军事职守罪客观上造成的严重后果可能表现为失火、爆炸、武器装备和军事设施毁损等, 主观上又是出于过失, 这与过失危害公共安全的一些犯罪很相似, 在具体案件中可能出现犯罪竞合现象。对此应按照处理想象竞合犯的原则, 以较重的玩忽军事职守罪论处。即使在平时, 虽然法定刑相同, 但本罪相对于刑法分则中的其他规定来说, 属于特别规定, 应优先适用, 仍以玩忽军事职守罪论处。
3. 划清擅离军事职守罪与战时临阵脱逃罪的界限
这两种犯罪在脱离岗位不履行职责上有相似之处, 但构成要件有所不同。后者没有犯罪主体的限制, 而前者限定为指挥人员和值班、值勤人员; 后者限定为战时, 前者平时也可以构成, 战时则是加重处罚的条件; 后者不要求造成具体的危害后果, 属于行为犯, 前者必须造成严重后果, 属于结果犯;后者是故意犯罪, 前者是过失犯罪。如果在具体案件中出现犯罪竞合现象,如指挥人员或者值班、值勤人员面临战斗任务时而逃离岗位, 不论是否造成严重后果, 均应按处理想象竞合犯的原则, 以较重的罪名战时临阵脱逃罪定罪处罚。
4. 本罪是选择性罪名
行为人只要实施了擅离职守或者玩忽职守其中一种行为就可构成本罪;实施两种行为的, 仍为一罪, 不实行数罪并罚。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第425条第1款规定, 犯擅离、玩忽军事职守罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役; 造成特别严重后果的, 处3年以上7年以下有期徒刑。
依照本条第2款规定, 战时犯本罪的, 处5年以上有期徒刑。
《刑法》第425条第1款中的“造成特别严重后果” , 是加重处罚情节,司法实践中, 一般是指贻误重要战机, 严重影响部队完成重要任务, 造成部队人员重大伤亡, 重要武器装备、军事设施、军用物资或者其他财产严重毁损, 发生其他重大责任事故等情形。
《刑法》第425条第2款的规定, 体现了战时从严的原则。
七、阻碍执行军事职务罪
(一) 法律规定
第四百二十六条 以暴力、威胁方法, 阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的, 处五年以下有期徒刑或者拘役; 情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑; 情节特别严重的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。战时从重处罚。
(二) 罪名详解
阻碍执行军事职务罪是指以暴力、威胁方法, 阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的行为。
本罪是从《军职罪条例》第10条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。
阻碍执行军事职务罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是指挥和值班、值勤秩序。指挥人员和值班、值勤人员执行职务时, 担负着特殊的职责, 责任重大, 应保证其正常履行职责。
以暴力、威胁方法阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的行为,严重破坏了指挥和值班、值勤秩序, 将造成严重的危害后果。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知对正在执行职务的指挥人员或者值班、值勤人员施以暴力、威胁, 阻碍其执行职务将会造成破坏指挥和值班、值勤秩序的危害结果, 却希望或者放任这种危害结果的发生。
4. 客观要件
客观方面表现为对指挥人员或者值班、值勤人员施以暴力、威胁, 阻挠或者妨碍其执行职务的行为。
本罪侵害的对象是正在执行职务的部队指挥人员或者值班、值勤人员。如正在哨位上执勤的哨兵, 指挥部队作战、训练、施工等活动的军人等。如果军人没有在履行指挥或者值班、值勤职责, 仅是在正常进行个人的日常工作, 不能作为本罪的侵害对象。侵害的方法是施以暴力、威胁。暴力泛指捆绑、拘禁、殴打、伤害和其他危害人身安全和限制人身自由的行为以及强行毁坏指挥人员或者值班、值勤人员用以执行职务的装备、设施, 使其无法正常执行职务的行为。威胁是指以实施暴力逼迫、恫吓等方式相胁迫, 使其不能正常执行职务的行为。如果行为人仅以打击报复、揭发隐私等非暴力方法对被害人进行要挟, 因其不足以对指挥人员和值班、值勤人员执行职务造成强制性的阻碍, 则不属于本罪的威胁方法。行为人对指挥人员或者值班、值勤人员使用暴力、威胁方法, 阻碍其执行职务, 包括强制指挥人员和值班、值勤人员停止或者放弃执行职务, 变更执行职务的内容等。
(三) 实务疑难问题
1. 正确处理阻碍执行军事职务罪与《刑法》第277条妨害公务罪的法条竞合问题
刑法对这两种犯罪的规定存在法条竞合关系, 当阻碍执行职务的侵害对象是军队的指挥人员和值班、值勤人员时, 应优先适用本条的规定, 以阻碍执行军事职务罪定罪处罚。
2. 划清本罪与阻碍军人执行职务罪的界限
这两种犯罪在犯罪客体和客观方面有相近或交叉之处, 其主要区别:(1) 本罪的犯罪主体仅限于军人, 而阻碍军人执行职务罪的犯罪主体包括非军人; (2) 本罪的犯罪对象仅限于指挥人员或者值班、值勤人员, 而阻碍军人执行职务罪的犯罪对象包括所有执行职务的军人, 而不论其是否属于指挥人员或者值班、值勤人员。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第426条规定, 犯阻碍执行军事职务罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役; 情节严重的, 处5年以上10年以下有期徒刑; 情节特别严重的, 处10年以上有期徒刑或无期徒刑。战时从重处罚。
司法机关在适用《刑法》第426条规定处罚时, 应当注意以下问题:
1. 本条中的“情节严重” , 是加重处罚情节, 司法实践中, 一般是指聚众阻碍执行职务的首要分子; 使用武器装备阻碍执行职务的; 在紧要关头或者危急时刻阻碍执行职务的; 阻碍担负重要职责的指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的; 阻碍执行职务造成严重后果的等情形。 “其他特别严重情节”, 主要是指聚众使用武器装备阻碍执行职务的; 在紧要关头或者危急时刻阻碍担负重要职责的指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的; 阻碍执行职务造成特别严重后果的等情形。
2. 本条规定了三个量刑幅度, 法定最低刑是拘役, 法定最高刑是无期徒刑。在审理案件时, 应根据案件的不同情节, 区别对待, 恰当量刑。
3. 战时犯本罪的, 还应当在《刑法》第426条规定的法定刑幅度内从重处罚, 以体现战时从严的原则。
八、指使部属违反职责罪
(一) 法律规定
第四百二十七条 滥用职权, 指使部属进行违反职责的活动,造成严重后果的, 处五年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。
(二) 罪名详解
指使部属违反职责罪是指指挥人员滥用职权, 指使部属进行违反职责的活动, 造成严重后果的行为。
本罪是1997年刑法增设的罪名, 《军职罪条例》没有规定此罪名。
指使部属违反职责罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为军队中的各级首长和其他有权指挥他人的人员, 属于军人违反职责罪中的特殊主体。
根据《内务条令》的规定, 军人在行政职务上有隶属关系时, 行政职务高的是首长, 行政职务低的是部属; 首长有权对部属下达命令, 部属必须服从首长。因此, 本罪的犯罪主体与侵害对象之间必须有指挥与被指挥的隶属关系, 既包括军官与士兵, 也包括上级军官与下级军官, 甚至士兵与士兵。如部队中的班长也是士兵, 但有权指挥本班其他士兵, 对全班的工作负完全责任, 因此, 班长属于本罪的犯罪主体之一。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是正当行使指挥权的秩序。指挥部属必须建立在正当行使职权的基础上, 这样才有利于部属服从命令听从指挥。如果滥用职权, 指使部属进行违反职责的活动, 不仅妨碍部属正确履行职责, 而且破坏了正当行使指挥权的秩序, 严重危害部队的高度集中统一, 所以1997年修订刑法时增设了本罪。
3. 主观要件
主观方面由过失构成。行为人在滥用职权, 指使部属进行违反职责的活动时, 往往是明知故犯的, 但并不是希望或者放任造成严重后果, 而是抱着侥幸心理, 轻信能够避免, 因而属于过失犯罪。
4. 客观要件
客观方面表现为滥用职权, 指使部属进行违反职责的活动, 造成严重后果的行为。
滥用职权即超越职责范围, 不正当地运用职务上的权力, 如违法决定、处理无权决定的事项、违反规定处理公务等。指使部属进行违反职责的活动,是指指使部属实施军队条令、条例和国家法律、法规禁止的、违反军人共同职责、基本职责和专业职责的行为。从所进行的违反职责活动的严重程度看,包括违纪行为和一般违法行为。指使部属进行犯罪活动虽也属进行违反职责的活动, 但因这种情况本身已属共同犯罪, 而刑法对共同犯罪有专门规定,因此, 不能再按指使部属进行违反职责的活动看待。按照法律规定, 指使部属违反职责的行为必须“造成严重后果”才构成犯罪。
司法实践中,“造成严重后果”通常包括作战失利, 贻误战机, 严重影响部队完成任务, 造成部队人员伤亡, 武器装备、军事设施、军用物资或者其他财产毁损, 发生其他责任事故, 引起严重事端等情形。
(三) 实务疑难问题
1. 正确处理指使部属违反职责罪与《刑法》第397条滥用职权罪的法条竞合问题
刑法对这两种犯罪的规定存在法条竞合关系, 当滥用职权的具体内容是指使部属进行违反职责的活动时, 如造成严重后果, 应优先适用本条的规定,以指使部属违反职责罪论处。
2. 正确处理指使部属违反职责罪与行为人和部属共同犯罪的关系
指使部属违反职责罪属于过失犯罪, 因此, 行为人指使部属实施违反职责的行为不能包括故意犯罪的内容。当行为人指使部属进行犯罪活动时, 从共同犯罪的法律规定看, 应属于行为人和部属共同实施犯罪 (部属不能预见或者辨认的除外)。因此, 应按行为人指使部属实施的犯罪, 以共同犯罪论处, 但对部属可适用《刑法》第28条规定, 减轻或者免除处罚, 而不能对行为人以指使部属违反职责罪论处。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第427条规定, 犯指使部属违反职责罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重的, 处5年以上10年以下有期徒刑。
该条中的“情节特别严重”, 是加重处罚情节, 司法实践中, 一般是指造成的后果特别严重的; 战时指使部属违反职责的; 指使建制部队 (分队) 违反职责的; 不顾部属的反对意见强迫部属违反职责的等情形。
九、违令作战消极罪
(一) 法律规定
第四百二十八条 指挥人员违抗命令, 临阵畏缩, 作战消极,造成严重后果的, 处五年以下有期徒刑; 致使战斗、战役遭受重大损失或者有其他特别严重情节的, 处五年以上有期徒刑。
(二) 罪名详解
违令作战消极罪是指指挥人员违抗命令, 临阵畏缩, 作战消极, 造成严重后果的行为。
本罪是1997年刑法增设的罪名, 《军职罪条例》没有规定此罪名。
违令作战消极罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为各级指挥人员, 即对部队和部属负有领导、管理职责的军人,属于军人违反职责罪中的特殊主体。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是军人参战秩序。在战场上英勇顽强, 不怕牺牲, 是对每一名参战军人最基本的职责要求。指挥人员临阵畏缩、作战消极的行为,挫伤部队士气, 涣散斗志, 破坏军人参战秩序, 影响完成作战任务, 将给作战造成严重危害, 所以1997年修订刑法时增设了本罪。
3. 主观要件
主观方面由过失构成。行为人在战场上临阵畏缩, 作战消极往往出于贪生怕死、不顾大局或者对上级不满等原因, 其行为虽属有意实施, 但主观上并不是希望或者有意放任造成严重后果, 而往往是出于侥幸心理, 轻信能够避免, 因而属于过失犯罪。
4. 客观要件
客观方面表现为违抗命令, 临阵畏缩, 作战消极, 造成严重后果的行为。
违抗命令, 临阵畏缩, 作战消极, 是指在作战中故意违背、抗拒执行首长、上级的命令, 面临战斗任务而畏难怕险, 怯战怠战, 行动消极。
本罪只能发生在作战过程中。违抗命令是指违反并拒不执行上级的命令。临阵畏缩、作战消极在战场上的具体表现多种多样, 其共同特点是在作战中不尽全力, 行动消极, 畏难怕险, 怠战怯战。对临阵畏缩、作战消极的行为,如果尚未造成严重后果, 应给予批评教育和军纪处分; 如果造成了严重后果,则应依法追究刑事责任。因此, 造成严重后果是构成本罪的必要条件。严重后果主要是指没有按照上级要求完成任务, 造成不必要的人员伤亡, 武器装备、军事设施或者军用物资毁损, 贻误战机或者妨碍协同作战等。如果行为人主观上积极努力, 创造条件争取完成任务, 但由于客观条件的限制, 无法达到预期目的, 以致造成严重后果的, 不能认定行为人有作战消极的行为。
(三) 实务疑难问题
1. 划清本罪与战时违抗命令罪的界限
这两种犯罪都有违抗命令的构成要件, 容易混淆界限。其区别除了犯罪主体不同, 本罪限于指挥人员, 而战时违抗命令罪是所有军人外, 主要在于违抗命令的含义有所不同。在战时违抗命令罪中, 违抗命令的行为本身就是犯罪客观方面的主要内容, 是需要追究刑事责任的基本依据, 不需要再有其他具体的危害行为; 而在违令作战消极罪中, 犯罪客观方面的主要内容是临阵畏缩, 作战消极, 并造成严重后果, 违抗命令仅仅是限制条件, 说明行为人违反并抗拒执行上级命令, 但尚未达到战时违抗命令罪那样的严重程度。
因此, 在违令作战消极罪中, 仅凭其违抗命令的行为本身是不能追究刑事责任的。当然, 如果行为人在违令作战消极罪中, 违抗命令的行为本身性质恶劣, 危害严重, 符合战时违抗命令罪的构成条件的, 应按处理想象竞合犯的原则, 以战时违抗命令罪定罪处罚。
2. 划清本罪与玩忽军事职守罪的界限
这两种犯罪主观上都是出于过失, 客观上都造成了严重的后果, 又都可能发生在战时或战场上, 而且作战消极的行为广义上也是一种不尽职的行为,因此, 很容易混淆。其区别在于, 前者侧重于指挥人员在指挥部队 (分队)执行作战任务时, 态度不坚决, 措施不得力, 以致整个部队 (分队) 行动迟缓、消极怠战, 造成严重后果, 指挥人员对此应负的领导责任; 而后者侧重于指挥人员由于个人在指挥岗位上玩忽职守, 以致造成严重后果, 指挥人员对此应负的直接责任。
3. 划清本罪与战时临阵脱逃罪的界限
犯这两种罪可能出于完全相同的犯罪动机, 如贪生怕死, 畏惧战斗, 而且实施犯罪的时间、地点及客观环境很相似。其区别除了犯罪主体不完全相同外, 主要在于行为人是否脱离了战斗岗位。临阵脱逃的行为人已脱离战斗岗位, 没有继续参加战斗; 作战消极的行为人仍在战斗岗位上, 只是作战不积极。如阵地遭敌攻击时躲在掩体内不敢积极还击, 追击敌人时怕敌人反扑不敢大胆逼近敌人等, 都不应认定为临阵脱逃, 而属于作战消极。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第428条规定, 犯违令作战消极罪的, 处5年以下有期徒刑; 致使战斗、战役遭受重大损失或者有其他特别严重情节的, 处5年以上有期徒刑。
该条中的“致使战斗、战役遭受重大损失”, 是加重处罚情节, 司法实践中, 一般是指造成我军人员重大伤亡; 武器装备、军事设施或者军用物资严重损失; 直至战斗、战役失利等情形; “其他特别严重情节”, 主要是指造成特别严重后果的; 执行重要作战任务行动消极的; 在紧要关头或者危急时刻作战消极的; 煽动、串通其他部队和人员消极怠战的等情形。
十、拒不救援友邻部队罪
(一) 法律规定
第四百二十九条 在战场上明知友邻部队处境危急请求救援,能救援而不救援, 致使友邻部队遭受重大损失的, 对指挥人员, 处五年以下有期徒刑。
(二) 罪名详解
拒不救援友邻部队罪是指指挥人员在战场上, 明知友邻部队面临被敌人包围、追击或者阵地将被攻陷等危急情况请求救援, 能救援而不救援, 致使友邻部队遭受重大损失的行为。
本罪是1997年刑法增设的罪名, 《军职罪条例》没有规定此罪名。
拒不救援友邻部队罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为部队的各级指挥人员, 即对部队和部属负有领导、管理职责的军人, 属于军人违反职责罪中的特殊主体。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是我军在战场上的友邻关系。
我军是高度集中统一的武装集团, 虽然各部队在战场上执行的任务有所不同, 但根本目标一致, 应该在上级的统一指挥下, 团结协作, 积极配合,密切协同, 主动支援, 共同完成作战任务。拒不救援友邻部队的行为不顾大局, 使友邻部队遭受不应有的损失, 破坏了我军在战场上的友邻关系, 削弱了我军的战斗力, 将对作战造成严重危害, 所以1997年修订刑法时增设了本罪。
3. 主观要件
主观方面由过失构成。行为人对友邻部队处境危急请求救援虽然是明知的, 自己能救援而不救援的行为也是故意实施的, 但对友邻部队遭受重大损失的严重后果, 在主观上并不是希望或者放任发生, 而往往是出于侥幸心理,轻信能够避免, 因而属于过失犯罪。
4. 客观要件
客观方面表现为行为人明知友邻部队处境危急请求救援, 自己有条件组织部队前去救援而没有救援, 以致友邻部队遭受重大损失的行为。
友邻部队是指由于驻地、配置地域或者执行任务而相邻的没有隶属关系的部队及其分队。处境危急是指被敌人包围、追击或者阵地将被攻陷等紧急情况。能救援而不救援, 是指根据当时自己部队 (分队) 所处的环境、作战能力及所担负的任务, 有条件组织救援却没有组织救援。致使友邻部队遭受重大损失是构成本罪的必要条件, 如作战失利, 阵地失陷, 行动受挫, 人员重大伤亡, 武器装备、军事设施或者军用物资严重毁损等。如果虽发现友邻部队处境有危险, 但友邻部队没有请求救援, 行为人此时没有及时组织救援的, 不能认为是能救援而不救援。
(三) 实务疑难问题
注意划清本罪与玩忽军事职守罪的界限
这两种犯罪客观上都可能因未尽职责而造成严重后果, 主观上又都是过失犯罪, 因此可能混淆。其区别在于前者所未尽的职责是指挥人员基于部队友邻关系而产生的, 而后者所未尽的职责是指挥人员自身职务所要求的。指挥人员对所属部队处境危急不积极组织支援构成犯罪的, 应以玩忽军事职守罪论处; 对友邻部队见危不救构成犯罪的, 应以拒不救援友邻部队罪论处。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第429条规定, 犯拒不救援友邻部队罪的, 对指挥人员,处5年以下有期徒刑。
十一、军人叛逃罪
(一) 法律规定
第四百三十条 在履行公务期间, 擅离岗位, 叛逃境外或者在境外叛逃, 危害国家军事利益的, 处五年以下有期徒刑或者拘役:情节严重的, 处五年以上有期徒刑。
驾驶航空器、舰船叛逃的, 或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
(二) 罪名详解
军人叛逃罪是指军人在履行公务期间, 擅离岗位, 叛逃境外或者在境外叛逃, 危害国家军事利益的行为。
《军职罪条例》第7条曾规定了偷越国 (边) 境外逃罪, 1997年修订刑法时对罪状作了修改补充, 因而将罪名相应地改为军人叛逃罪。
军人叛逃罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是国防安全秩序。
军人不同于普通公民, 担负着保卫祖国的神圣使命。军人叛逃的行为,背弃了军人的政治使命, 背叛国家, 直接危害国防安全。 《军职罪条例》第7条规定的偷越国 (边) 境外逃罪, 限定为“偷越国 (边) 境”外逃, 因而把该罪归入妨害国 (边) 境管理秩序罪, 这不能反映军人叛逃的本质特征及其危害, 况且仅限于从境内叛逃到境外, 没有包括合法出境后叛逃的情形。刑法从叛逃的角度对《军职罪条例》第7 条的罪状作了修改, 删除了偷越国(边) 境的限制, 将罪状的主要内容修改表述为“叛逃境外或者在境外叛逃的”, 从而将偷越国 (边) 境外逃罪修改为军人叛逃罪。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己的行为是叛逃行为, 会对国家安全造成危害结果, 却希望或者放任这一危害结果的发生。主观上, 必须具有背叛祖国的目的。行为人是否具有背叛国家的目的, 应以其出逃的原因以及在境外的行为来分析认定。凡因触犯我国法律, 为逃避制裁而出逃的, 以及出逃后公开发表叛国言论的, 投靠境外的反动机构、组织的, 参与危害国家安全活动的等, 都应认定有背叛国家的目的。行为人因贪图享受、求学、婚嫁或其他一些个人原因出逃, 在境外没有实施上述背叛国家言行的, 不应认定为其有背叛国家的目的。
4. 客观要件
客观方面表现为在履行公务期间, 擅离岗位, 叛逃境外或者在境外叛逃,危害国家军事利益的行为。
“履行公务”, 是指履行国家、国防事务以及其他军事事务。 “叛逃境外”,是指行为人以背叛祖国为目的, 从境内叛逃至境外的行为。既包括通过合法手续出境而叛逃的, 也包括采取非法手段出境而叛逃的情形。叛逃至外国驻华使馆、领馆的, 应以叛逃境外论。 “在境外叛逃”, 是指行为人因履行公务出境后以背叛祖国为目的, 擅自离队或者与派出单位和有关部门脱离关系,并滞留境外不归而叛逃。叛逃行为必须发生在履行公务期间, 并且必须危害了国家军事利益才构成本罪。如果行为人是因私合法出境后与派出单位和有关部门脱离关系, 并滞留境外不归的, 属于出走, 不应认定为在境外叛逃,但其如在境外有投敌叛变的行为, 则可以投敌叛变罪论处。
(三) 实务疑难问题
1. 正确处理本罪与《刑法》第109条叛逃罪的法条竞合问题
刑法对这两种叛逃罪的规定存在法条竞合关系, 军人叛逃的, 应优先适用本条的规定, 以军人叛逃罪定罪处罚。
2. 划清本罪与投敌叛变罪的界限
这两种犯罪都有叛变行为, 其区别在于前者是出逃到境外, 叛逃后并不一定投靠具体的机构、组织, 即使投靠也不是投靠敌对的机构、组织; 而后者则不一定逃到境外, 但必须有具体的投靠对象, 而且这些投靠对象是敌对的国家、集团、机构、组织等。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第430条第1款规定, 犯军人叛逃罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役; 情节严重的, 处5年以上有期徒刑。
依照本条第2款规定, 驾驶航空器、舰船叛逃的, 或者有其他特别严重情节的, 处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
司法机关在适用本条规定处罚时, 应当注意以下问题:
1. 本条中的“情节严重” , 是加重处罚情节, 司法实践中, 一般是指指挥人员和其他担负重要职责的人员叛逃的; 策动他人叛逃的; 携带军事秘密叛逃的; 战时叛逃的等情形。
2. 本条中的“其他特别严重情节” , 主要是指劫持航空器、舰船叛逃的;胁迫他人叛逃的; 策动多人或者策动指挥人员和其他负有重要职责的人员叛逃的; 携带重要或者大量军事秘密叛逃的; 叛逃后积极从事危害国家安全和国防利益活动的等情形。
十二、非法获取军事秘密罪
(一) 法律规定
第四百三十一条第一款 以窃取、刺探、收买方法, 非法获取军事秘密的, 处五年以下有期徒刑; 情节严重的, 处五年以上十年以下有期徒刑; 情节特别严重的, 处十年以上有期徒刑。
(二) 罪名详解
非法获取军事秘密罪是指违反国家和军队的保密规定, 采取窃取、刺探、收买方法, 非法获取军事秘密的行为。
《军职罪条例》第4条第3款曾规定了“为敌人或者外国人窃取、刺探军事机密罪” 。 1997 年修订刑法时对罪状作了修改, 因而将罪名相应地改为“非法获取军事秘密罪”。
非法获取军事秘密罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是军事秘密的安全。军事秘密关系国防安全和军事利益,是国家秘密的重要组成部分, 必须严加保守。
任何采取非法手段获取军事秘密的行为, 都将造成军事秘密的泄露和扩散, 严重危害国防安全和军事利益。《军职罪条例》第4条第3款规定了为敌人或者外国人窃取、刺探军事机密罪。但对不是为敌人或者外国人而是为国内不法分子窃取、刺探军事秘密的, 或者收买军事秘密的, 都无法适用该款规定定罪处罚。为了加强对军事秘密的全面保护, 防止无关人员采取非法手段知悉军事秘密, 所以将以窃取、刺探、收买的方法, 非法获取军事秘密的行为, 单独规定为非法获取军事秘密罪。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知采取窃取、刺探、收买的方法非法获取军事秘密, 将会对军事秘密的安全造成危害结果, 却希望或者放任发生这种危害结果。
4. 客观要件
客观方面表现为以窃取、刺探、收买的方法, 非法获取军事秘密的行为。“窃取”, 是指秘密获取; “刺探”, 是指暗中打听、观察、探知、搜集等;“收买”, 是指以财物交换。这是几种最常见的非法手段。其他一些非法手段,如骗取、敲诈等, 从广义上看也属窃取行为。
军事秘密, 是关系国防安全和军事利益, 依照规定的权限和程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。内容包括: (1) 国防和武装力量建设规划及其实施情况; (2) 军事部署、作战、训练以及处置突发事件等军事行动中需要控制知悉范围的事项; (3) 军事情报及其来源, 军事通信、信息对抗以及其他特种业务的手段、能力, 密码以及有关资料; (4) 武装力量的组织编制, 部队的任务、实力、状态等情况中需要控制知悉范围的事项,特殊单位以及师级以下部队的番号; (5) 国防动员计划及其实施情况; (6)武器装备的研制、生产、配备情况和补充、维修能力, 特种军事装备的战术技术性能; (7) 军事学术和国防科学技术研究的重要项目、成果及其应用情况中需要控制知悉范围的事项; (8) 军队政治工作中不宜公开的事项; (9)国防费分配和使用的具体事项, 军事物资的筹措、生产、供应和储备等情况中需要控制知悉范围的事项; (10) 军事设施及其保护情况中不宜公开的事项; (11) 对外军事交流与合作中不宜公开的事项; (12) 其他需要保密的事项。
(三) 实务疑难问题
1. 正确处理本罪与《刑法》第282 条非法获取国家秘密罪的法条竞合问题
刑法对这两种犯罪的规定存在法条竞合关系, 对军人非法获取军事秘密的, 应优先适用本条的规定, 以非法获取军事秘密罪论处。
2. 正确处理非法获取军事秘密后又将军事秘密故意泄露的定罪问题
应当根据具体情况区别对待。平时故意泄露军事秘密的, 因平时故意泄露军事秘密的法定刑比非法获取军事秘密罪的法定刑轻, 所以应定非法获取军事秘密罪, 而将故意泄露军事秘密的行为作为非法获取军事秘密罪的从重处罚情节, 在量刑时予以考虑。如果是在战时将非法获取的军事秘密又故意泄露的, 因战时故意泄露军事秘密的法定刑比非法获取军事秘密罪的法定刑重, 所以应定故意泄露军事秘密罪, 而将非法获取军事秘密的行为作为从重处罚的情节予以考虑。
3. 正确处理以盗窃武器装备、军用物资的方式非法获取军事秘密的定罪问题
军队的许多武器装备、军用物资本身就包含需要保密的内容, 如性能、构造、成分等, 是军事秘密的载体。为了非法获取军事秘密而盗窃武器装备、军用物资的, 其行为同时触犯了非法获取军事秘密罪和盗窃武器装备、军用物资罪, 属于想象竞合犯, 应当根据具体案情, 选择适用处罚较重的法律规定定罪。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第431条第1款规定, 犯非法获取军事秘密罪的, 处5年以下有期徒刑; 情节严重的, 处5年以上10年以下有期徒刑; 情节特别严重的, 处10年以上有期徒刑。
刑法对本罪规定了三个档次的量刑幅度, 司法机关在适用《刑法》第431条第1款规定处罚时, 要注意区别情节, 正确量刑。
1. 该条中的“情节严重” , 是加重处罚情节, 司法实践中, 一般是指利用职权非法获取军事秘密的; 从作战、机要、保密等重要部门非法获取军事秘密的; 非法获取机密级或者多项秘密级军事秘密的; 非法获取军事秘密的手段特别恶劣的; 战时非法获取军事秘密的; 将非法获取的军事秘密又泄露的; 非法获取军事秘密造成严重后果的等情形。
2. 该条中的“情节特别严重” , 一般是指利用职权非法获取机密级或者多项秘密级军事秘密的; 从作战、机要、保密等重要部门非法获取机密级或者多项秘密级军事秘密的; 非法获取绝密级或者多项机密级军事秘密的; 为敌人非法获取军事秘密的; 将非法获取的机密级或者多项秘密级军事秘密又泄露的; 非法获取军事秘密造成特别严重后果的等情形。
十三、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪
(一) 法律规定
第四百三十一条第二款 为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
(二) 罪名详解
为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪是指违反国家和军队的保密规定, 为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的行为。
《军职罪条例》第4条第3款曾规定了“为敌人或者外国人窃取、刺探、提供军事机密罪” 。 1997年修订刑法时对罪状作了修改, 因而将罪名相应地改为“为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪”。
为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是军事秘密的安全和国防安全。
《军职罪条例》第4条第3款规定了为敌人或者外国人窃取、刺探、提供军事机密罪。但对为非敌对的台、港、澳人员窃取、刺探、提供军事秘密的,或者用收买方法为敌人或者外国人获取军事秘密的, 都无法适用该款规定定罪处罚。所以1997年修订刑法时将罪状改为“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的”, 以便扩大适用范围, 加强对军事秘密的保护。为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买和非法提供军事秘密, 不仅严重危害军事秘密的安全, 而且危害国防安全, 所以本罪侵犯的是复杂客体。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密, 会造成危害军事秘密安全和国防安全的结果, 却希望或者放任发生这种危害结果。行为人的犯罪动机不论是为了危害国防安全还是为了达到个人目的, 都不影响本罪主观故意的成立。
4. 客观要件
客观方面表现为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的行为。
“境外的机构、组织、人员”, 是指外国的或者境外地区的机构、组织、人员。窃取、刺探、收买属于非法获取军事秘密的方法, 其含义与非法获取军事秘密罪相同。 “非法提供”, 是指违反保守国家秘密法和军队有关保密法规的规定, 未经事先批准而擅自将军事秘密提供给他人的行为。
(三) 实务疑难问题
注意正确处理为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪与《刑法》第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的法条竞合问题
刑法对这两种犯罪的规定存在法条竞合关系, 军人为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的, 应优先适用本条的规定, 以为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪定罪处罚。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第431条第2款规定, 犯为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的, 处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
十四、故意泄露军事秘密罪
(一) 法律规定
第四百三十二条 违反保守国家秘密法规, 故意或者过失泄露军事秘密, 情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役: 情节特别严重的, 处五年以上十年以下有期徒刑。
战时犯前款罪的, 处五年以上十年以下有期徒刑: 情节特别严重的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
(二) 罪名详解
故意泄露军事秘密罪是指违反国家和军队的保密规定, 故意使军事秘密被不应知悉者知悉或者超出了限定的接触范围, 情节严重的行为。
本罪是从《军职罪条例》第4条第1款、第2款的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。
故意泄露军事秘密罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。既包括对军事秘密负有特殊保密义务的军人, 如机要、通信、保密人员等, 也包括所有了解军事秘密的普通军人, 而且不论他们是通过职务活动了解的军事秘密, 还是通过其他渠道了解的军事秘密。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是军事秘密的安全。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己的行为违反保密法规, 会造成泄露军事秘密的危害结果, 却希望或者放任这种结果发生。
4. 客观要件
客观方面表现为违反保守国家秘密法规, 故意泄露军事秘密的行为。为了保守军事秘密, 全国人大常委会颁布了《保守国家秘密法》, 中央军委也制定颁发了《中国人民解放军保密条例》, 解放军各总部和各军、兵种也都制定了相应的保密规章, 建立了一套完整的保密制度。故意泄露军事秘密的行为必然违反保密法规。其表现方式是多种多样的, 从最简单的口头陈述泄密,到高技术条件下的计算机网络泄密。不论哪种形式, 只要故意使无关人员知悉军事秘密的内容, 均属故意泄露军事秘密的行为。在故意泄露军事秘密时,泄密行为往往是由行为人直接实施的, 如将军事秘密的内容亲口告诉他人,将涉及军事秘密的文件交给他人阅看等。
按照法律规定, 故意泄露军事秘密的行为, 除需具备以上构成要件外,还必须达到“情节严重”的程度才构成犯罪。 “情节严重”, 司法实践中, 一般是指机要、保密人员或者其他负有特殊保密义务的人员泄密的; 出于恶劣的个人动机或者为达到非法目的泄密的; 利用职权指使或强迫他人违反保密规定泄露军事秘密的; 出卖军事秘密的; 战时泄密的; 执行特殊任务时泄密的; 泄露机密级或多项秘密级军事秘密的; 因泄密造成严重后果的等情形。
(三) 实务疑难问题
1. 划清罪与非罪的界限
关键在于违反保守国家秘密法规, 故意泄露军事秘密的行为情节是否严重。对于情节不严重的故意泄露军事秘密的行为, 应当按违反军纪处理。
2. 正确处理故意泄露军事秘密罪与《刑法》第398条故意泄露国家秘密罪的法条竞合问题
刑法对这两类犯罪的规定存在法条竞合关系, 对军人故意泄露军事秘密构成犯罪的, 应优先适用本条的规定, 以故意泄露军事秘密罪论处。
3. 正确处理故意将军事秘密泄露给境外的机构、组织、人员的定罪问题这种行为从表面看是泄露军事秘密, 但实质上是将军事秘密非法提供给境外的机构、组织、人员。因此, 应根据《刑法》第431 条第2 款的规定,以为境外窃取、刺探、收买非法提供军事秘密罪论处, 不能再定故意泄露军事秘密罪。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第432条第1款规定, 犯故意泄露军事秘密罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重的, 处5年以上10年以下有期徒刑。依照本条第2款规定, 战时犯本罪的, 处5年以上10年以下有期徒刑; 情节特别严重的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。
司法机关在适用本条规定处罚时, 应当注意以下问题:
1. 该条第1 款中的“情节特别严重” , 是加重处罚情节, 司法实践中,一般是指机要、保密人员或者其他负有特殊保密职责的人员泄露机密级或者多项秘密级军事秘密的; 出卖机密级或者多项秘密级军事秘密的; 泄露绝密级或者多项机密级军事秘密的; 因泄露军事秘密而造成特别严重后果的等情形。
2. 该条第2 款的法定刑高于第1 款的法定刑, 体现了“战时从严”的原则。
十五、过失泄露军事秘密罪
(一) 法律规定
第四百三十二条 违反保守国家秘密法规, 故意或者过失泄露军事秘密, 情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役: 情节特别严重的, 处五年以上十年以下有期徒刑。
战时犯前款罪的, 处五年以上十年以下有期徒刑: 情节特别严重的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
(二) 罪名详解
过失泄露军事秘密罪是指违反国家和军队的保密规定, 过失泄露军事秘密, 致使军事秘密被不应知悉者知悉或者超出了限定的接触范围, 情节严重的行为。
本罪是从《军职罪条例》第4条第1款、第2款的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。既包括对军事秘密负有特殊保密义务的军人, 如机要、通信、保密人员等, 也包括所有了解军事秘密的普通军人, 而且不论他们是通过职务活动了解的军事秘密, 还是通过其他渠道了解的军事秘密。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是军事秘密的安全。
3. 主观要件
主观方面由过失构成。过失泄露军事秘密是行为人应当预见自己的行为违反保密法规, 会造成军事秘密泄露的危害结果, 因疏忽大意而没有预见,或者虽已预见却轻信能够避免, 以致将军事秘密泄露。
4. 客观要件
客观方面表现为违反保守国家秘密法规, 过失泄露军事秘密的行为。其表现方式是多种多样的, 从最简单的口头陈述泄密, 到高技术条件下的计算机网络泄密, 不论哪种形式, 只要能让无关人员知悉军事秘密的内容, 均属泄露军事秘密的行为。
《军职罪条例》原来虽有遗失军事秘密的规定, 但主要是指遗失军事秘密的载体, 如文件、图纸、照片等, 是否包括过失泄露军事秘密不够明确。1997年修订刑法时总结以往经验, 明确规定了过失泄露军事秘密罪。在过失泄露军事秘密时, 泄密行为既可以由行为人直接实施, 如误用明码电报拍发秘密电文; 也可以不由行为人直接实施, 而是由他人直接实施, 如行为人违反保密法规将秘密文件带到公共场所后, 导致被盗或者丢失。在这种情况下,行为人违反保密规定的行为与泄密的结果存在着刑法上的因果关系, 所以应属过失泄露军事秘密的行为。按照法律规定, 过失泄露军事秘密的行为, 必须达到“情节严重”的程度, 才构成犯罪。 “情节严重”, 司法实践中, 一般是指机要、保密人员或者其他负有特殊保密义务的人员泄密的; 战时泄密的;执行特殊任务时泄密的; 泄露机密级或者多项秘密级军事秘密的; 因泄密造成严重后果的; 泄密后隐情不报或者未及时采取补救措施的等情形。
(三) 实务疑难问题
1. 划清罪与非罪的界限
关键在于泄密行为情节是否严重。对于情节不严重的过失泄露军事秘密的行为, 应当按违反军纪处理。
2. 正确对待故意或者过失泄露军事秘密的差别(https://www.daowen.com)
行为人犯罪时, 主观方面是故意还是过失, 对其应负的刑事责任有重大影响。刑法虽然将过失泄露军事秘密罪和故意泄露军事秘密罪规定在同一条文中, 而且规定了相同的法定刑, 但在具体适用上应注意加以区别。如在认定情节是否严重时, 对故意泄密应从严, 过失泄密应从宽; 在决定刑罚时,对故意泄密应处以较重的刑罚, 过失泄密则应处以较轻的刑罚。
3. 正确处理过失泄露军事秘密罪与《刑法》第398条过失泄露国家秘密罪的法条竞合问题
刑法对这两类犯罪的规定存在法条竞合关系, 对军人过失泄露军事秘密构成犯罪的, 应优先适用本条的规定, 以过失泄露军事秘密罪论处。
4. 划清本罪与擅离、玩忽军事职守罪的界限
这两种犯罪主观上都是过失, 客观上又都可能造成泄密的严重后果, 其区别在于, 前者所违反的是保守军事秘密的规章制度, 违背的是军人保守军事秘密的一般职责; 而后者所违反的是指挥和值班、值勤的规章制度, 违背的是指挥人员和值班、值勤人员的特殊职责。如保密室的值勤人员擅离职守、玩忽职守导致保密室被盗的, 应定擅离、玩忽军事职守罪; 而作战指挥人员使用电话了解部队情况时, 忘记加密而造成泄密的, 则应以过失泄露军事秘密罪论处。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第432条第1款规定, 犯过失泄露军事秘密罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重的, 处5年以上10年以下有期徒刑。依照本条第2款规定, 战时犯本罪的, 处5年以上10年以下有期徒刑; 情节特别严重的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。
司法机关在适用本条规定处罚时, 应当注意以下问题:
1. 该条第1 款中的“情节特别严重” , 是加重处罚情节, 司法实践中,一般是指机要、保密人员或者其他负有特别保密职责的人员泄露机密级或者多项秘密级军事秘密的; 泄露绝密级或者多项机密级军事秘密的; 因泄露军事秘密造成特别严重后果的等情形。
2. 该条第2 款的法定刑高于第1 款的法定刑, 体现了“战时从严”的原则。
十六、战时造谣惑众罪
(一) 法律规定
第四百三十三条 战时造谣惑众, 动摇军心的, 处三年以下有期徒刑; 情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑; 情节特别严重的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
(二) 罪名详解
战时造谣惑众罪是指在战时造谣惑众, 动摇军心的行为。
本罪是从《军职罪条例》第14条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。
战时造谣惑众罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是战时宣传舆论秩序。我军历来重视战场上的宣传鼓动工作, 以激励斗志, 鼓舞士气, 稳定军心。军人战时造谣惑众的行为, 破坏战时宣传舆论秩序, 造成官兵思想混乱, 情绪动荡, 士气低落, 斗志涣散,最终导致军心动摇, 对作战将造成严重危害。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己造谣惑众的行为破坏战时宣传舆论秩序, 将会在部队中造成军心动摇的危害结果, 却希望或者放任这种结果发生。造谣惑众的动机、目的不影响本罪的成立。但如果是勾结敌人造谣惑众的, 即直接受敌人指使或者暗中与敌人串通, 为了配合敌人对我军的军事行动而造谣惑众的, 则属于本罪的加重处罚情节。
4. 客观要件
客观方面表现为战时造谣惑众, 动摇军心的行为。
本罪只能发生在战时。造谣惑众, 动摇军心, 是指故意编造、散布谣言,煽动怯战、厌战或者恐怖情绪, 蛊惑官兵, 造成或者足以造成部队情绪恐慌、士气不振、军心涣散的行为。
如果行为人将道听途说的内容不负责任地又向他人散布, 不能认定为造谣。行为人所散布的内容必须是虚假的, 而且是与作战有直接关系的, 如夸大敌人的兵力和装备优势, 虚构敌方的战绩和对我方不利的战况等。如果行为人所散布的内容确属实情, 即使对我军不利, 也不宜认定为造谣。如涉及泄露军事秘密, 可依法以故意或者过失泄露军事秘密罪论处。动摇军心是对造谣惑众的内容和可能造成的危害后果的限制, 而不是必须已造成实际的危害后果。因此, 只要行为人制造并散布的谣言足以动摇军心, 不论是否已经产生了动摇军心的实际后果, 如引起部队混乱、指挥失控、人员逃亡等, 均应属造谣惑众, 动摇军心。行为人散布谣言的方式, 可以是在公开场合散布,也可以是私下传播; 可以是口头散布, 也可以通过文字、图像或其他途径散布, 只要是将谣言让他人知道, 均属散布谣言。
(三) 实务疑难问题
1. 划清本罪与谎报军情罪的界限
这两种犯罪都有虚构事实并加以扩散的情节, 而且其虚构的内容可能很相似。然而前者是将编造的谣言在公众中散布, 散布的对象包括下级、同级和上级, 但不是在履行职责; 而后者是将编造的情况按隶属关系和职责要求向上级报告, 其表现形式是在履行职责。
2. 划清本罪与假传军令罪的界限
前者的行为人也可能编造有关作战命令的谣言。这种情况与假传军令罪的区别, 在于传递虚假军令的方式和接受虚假军令的对象不同。前者不是将虚假军令直接传播给执行人, 而是在公众中传播, 对象是不特定的; 后者则是将虚假的命令传递给依照职责应执行该命令的人, 假传的方式往往是采取正常下达命令的方式, 对象是特定的。
3. 划清本罪与《刑法》第377条战时故意提供虚假敌情罪的界限
两者在犯罪的客观方面都有传播虚假情况的行为, 容易混淆界限。其主要区别在于: 一是犯罪主体不同。前者的犯罪主体是军人, 而后者的犯罪主体是非军人。二是传播虚假情况的内容不一样。前者既可以是敌方的, 也可以是我军或友军的, 而后者则仅限于敌方的。三是传播的范围不同。前者是在公众中传播扩散, 而后者是向有责任接收情报的机构或者人员提供。
4. 正确处理战时造谣惑众罪与《刑法》第378条战时造谣扰乱军心罪的法条竞合问题
刑法对这两类犯罪的规定存在法条竞合关系, 对军人战时造谣惑众、扰乱军心构成犯罪的, 应优先适用本条的规定, 以战时造谣惑众罪论处。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第433条规定, 犯战时造谣惑众罪的, 处3年以下有期徒刑; 情节严重的, 处3年以上10年以下有期徒刑; 情节特别严重的, 处10年以上有期徒刑或无期徒刑
司法机关在适用本条规定处罚时, 应当注意以下问题:
1. 该条中的“情节严重” , 是加重处罚情节, 司法实践中, 一般是指指挥人员造谣惑众的; 谣言散布范围广的; 谣言内容煽动性大的; 在紧要关头或者危急时刻造谣惑众的; 引起部队混乱、指挥失控、多人逃亡等严重后果的等情形。
2. 该条中的“情节特别严重” , 一般是指勾结敌人造谣惑众, 造成部队军心涣散、部队怯战、厌战或者引起其他严重后果的等。
十七、战时自伤罪
(一) 法律规定
第四百三十四条 战时自伤身体, 逃避军事义务的, 处三年以下有期徒刑; 情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑。
(二) 罪名详解
战时自伤罪是指在战时为了逃避军事义务, 故意伤害自己身体的行为。
逃避军事义务, 是指逃避临战准备、作战行动、战场勤务和其他作战保障任务等与作战有关的义务。
本罪是从《军职罪条例》第13条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。
战时自伤罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是军人参战秩序。在战争时期, 军人应当随时准备参加作战, 履行保卫祖国的神圣使命。为了逃避履行军事义务, 军人战时自伤身体, 破坏了参战秩序, 造成部队非战斗减员, 影响官兵士气, 削弱部队战斗力, 对作战有严重危害。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知伤害自己的身体将造成无法履行军事义务, 破坏军人参战秩序的危害结果, 却希望或者放任这种结果的发生。行为人伤害自己的身体必须具有逃避军事义务的目的。军事义务泛指要求军人履行的与作战有关的义务, 如向战区开进、集结, 临战待命和准备, 实施战斗行动, 担负战场勤务和各种作战保障等。如果行为人自伤身体的目的不是为了逃避军事义务, 而是为了骗取荣誉或者掩盖失误, 则不构成本罪。
4. 客观要件
客观方面表现为战时自伤身体的行为。本罪只能发生在战时。 “自伤身体”, 是指有意识地伤害自己的身体, 包括加重已有的伤害的行为。对自伤的部位、方法和伤害的程度, 应从广义上理解, 不论是伤害哪一部位, 是造成轻伤还是重伤, 是利用枪击、刀砍还是其他方法, 是行为人自己伤害自己的身体, 还是利用他人的故意或者过失行为伤害自己的身体, 均属自伤身体的行为。
(三) 实务疑难问题
司法机关在审理这种案件时, 应注意正确处理战时自伤罪与本章其他犯罪牵连的问题。行为人在实施投降、战时违抗命令、战时临阵脱逃、违令作战消极等犯罪时, 可能会采取自伤身体的方法来达到犯罪目的, 此时行为人自伤行为与其欲实施的其他犯罪行为发生牵连, 应按照处理牵连犯的原则,以其中法定刑最重的一个罪定罪处罚, 不再定战时自伤罪, 实行并罚。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第434条规定, 犯战时自伤罪的, 处3 年以下有期徒刑;情节严重的, 处3年以上7年以下有期徒刑。
该条中的“情节严重”, 是加重处罚情节, 司法实践中, 一般是指指挥人员或者其他负有重要职责的人员自伤的; 紧要关头或者危急时刻自伤的; 因自伤造成严重后果的等情形。
十八、逃离部队罪
(一) 法律规定
第四百三十五条 违反兵役法规, 逃离部队, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役。
战时犯前款罪的, 处三年以上七年以下有期徒刑。
(二) 罪名详解
逃离部队罪是指违反兵役法规, 逃离部队, 情节严重的行为。违反兵役法规, 是指违反国防法、兵役法和军队条令条例以及其他有关兵役方面的法律规定。逃离部队, 是指擅自离开部队或者经批准外出逾期拒不归队。
本罪是从《军职罪条例》第6条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。
逃离部队罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为具有服兵役义务的现役军人, 包括士兵、学员、军官和文职干部, 属于军人违反职责罪的特殊主体。
根据《兵役法》第67条第1款的规定, 现役军人以逃避服兵役为目的,拒绝履行职责或者逃离部队的, 按照中央军事委员会的规定给予处分; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。因此, 只有现役军人是本罪的犯罪主体。部队的正式职工、文职人员和非现役公勤人员不具有履行兵役的义务, 因而不能成为本罪的主体。预备役人员虽然也属于正在履行兵役义务, 但根据《兵役法》第66条第1款、第4款的规定, 预备役人员战时拒绝、逃避参加军事训练和执行军事勤务, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。 《刑法》第376条第1款为此专门规定了预备役人员战时拒绝、逃避征召或者军事训练的犯罪。预备役人员在平时执行军事任务期间即使擅自离队, 拒绝执行军事任务, 因其身份仍是预备役人员而非现役军人, 所以, 不属本罪的犯罪主体, 不能以本罪追究刑事责任。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是兵役秩序。
依法服兵役是每一名公民应尽的光荣义务和神圣职责。军人逃离部队的行为, 直接妨害了国家的兵役秩序, 造成部队减员缺编, 影响部队的战斗力,削弱国防实力, 将对国防和军队建设造成严重危害。
3. 主观要件
主观方面由故意构成。即行为人明知自己逃离部队的行为破坏兵役秩序,会造成逃避兵役义务的危害结果, 却希望或者放任这种危害结果的发生。在司法实践中, 对擅自离队或者逾假不归的军人, 如果经教育仍拒不返回部队,或者有意脱离与部队联系的, 应认定其具有逃避服兵役的主观故意。如果行为人确属家庭有实际困难或者其他特殊原因, 能主动向部队说明情况, 或者经教育后及时归队的, 不应认定其有逃避服兵役的主观故意。
4. 客观要件
客观方面表现为违反兵役法规, 逃离部队的行为。
我国宪法、国防法和兵役法都规定公民有义务依法服兵役。兵役法还明确规定, 现役军人必须遵守军队的条令和条例, 忠于职守, 随时为保卫祖国而战斗。现役军人逃离部队的行为违反了上述法律规定。逃离部队是指为逃避服役而脱离部队, 其行为方式通常表现为未经批准擅自离队, 请假离队后逾期不归, 工作调动或者学员分配离开原单位后拒不向新单位报到等。
按照法律规定, 逃离部队的行为, 除需具备以上构成要件外, 还必须达到“情节严重”的程度, 才构成犯罪。这是考虑到处理军人逃离部队的问题, 应遵循惩办与教育相结合的原则, 只对其中情节严重的个别人才给予刑事制裁。所谓情节严重, 司法实践中, 一般是指指挥人员或者其他担负重要职责的人员逃离部队的; 策动多人或者胁迫他人逃离部队的; 在部队执行重要任务期间逃离部队的; 逃离部队三次以上或者因逃离部队受纪律处分仍不悔改再次逃离部队的; 逃离部队持续时间超过3 个月或者累计时间达6个月的; 逃离部队后在社会上从事违法活动的; 逃离部队后私自出境的等情形。
(三) 实务疑难问题
1. 划清罪与非罪的界限
关键在于逃离部队的行为情节是否严重。对于情节不严重的逃离部队的行为, 应当按违反军纪处理。
2. 正确处理军人逃离部队又实施其他犯罪行为的定罪问题
对军人逃离部队时或者逃离部队后又实施其他犯罪行为的定罪问题, 应根据不同情况区别对待。如果军人逃离部队的行为达到“情节严重”的程度,构成逃离部队罪的, 应与其又实施的其他犯罪行为进行数罪并罚; 如果军人逃离部队的行为达不到“情节严重”的程度, 可将逃离部队作为其他犯罪行为从重处罚的情节, 不再定逃离部队。
3. 划清本罪与战时临阵脱逃罪的界限
犯这两种罪可能出于相似的犯罪动机, 如害怕打仗, 客观上又都可能在一定程度上脱离部队, 其区别在于犯罪时是否面临战斗任务。前者主要指平时, 即使发生在战时, 也都没有面临具体、明确的战斗任务, 如部队正在向战区开进或者在战区休整待命等, 而后者必须是面临具体、明确的战斗任务,因此, 只能发生在战时和战场上。
4. 划清本罪与擅离军事职守罪的界限
这两种犯罪都有擅自离职的表现, 其主要区别除了前者是故意犯罪后者是过失犯罪外, 逃离部队罪的犯罪主体是所有现役军人, 其行为所违反的是现役军人依法服兵役的职责要求, 行为人必须已离开部队, 客观上并不要求已造成严重后果; 而擅离军事职守罪的犯罪主体限定为指挥人员和值班、值勤人员, 其行为发生在担任指挥和值班、值勤任务时, 所违反的是指挥和值班、值勤人员的特殊职责要求, 行为人只需离开特定的岗位, 不要求必须离开部队, 必须已造成严重后果。
5. 划清本罪与军人叛逃罪的界限
这两种犯罪都有离队不归的行为, 其主要区别在于前者以逃避服役为目的, 并不要求逃至境外; 后者则以背叛祖国为目的, 而且必须逃至境外。军人叛逃的行为本身必然包含了逃离部队的行为。因此, 在适用法律上, 应根据重罪吸收轻罪的原则, 以军人叛逃罪论处, 不能再定逃离部队罪实行并罚。
6. 划清本罪与战时拒绝、逃避征召、军事训练罪的界限
两罪侵犯的直接客体、犯罪客观方面、主观方面相同或者近似, 其主要区别: (1) 犯罪主体不同。战时拒绝、逃避征召、军事训练罪的主体是预备役人员, 本罪的主体是现役军人。 (2) 构成犯罪的时间要求不同。战时拒绝、逃避征召、军事训练罪只能发生在战时, 本罪可以发生在战时, 也可以发生在平时。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第435条第1款规定, 犯逃离部队罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役。依照本条第2款规定, 战时犯本罪的, 处3年以上7年以下有期徒刑。其法定刑要高于第1款的法定刑, 体现了“战时从严”的原则。
(五) 法律链接
最高人民法院、最高人民检察院关于对军人非战时逃离部队的行为能否定罪处罚问题的批复 (法释 〔2000〕 39号 自2000年12月8日起施行)
中国人民解放军军事法院、军事检察院:
〔1999〕 军法呈字第19号《关于军人非战时逃离部队情节严重的, 能否适用刑法定罪处罚问题的请示》收悉。经研究, 答复如下:
军人违反兵役法规, 在非战时逃离部队, 情节严重的, 应当依照刑法第四百三十五条第一款的规定定罪处罚。
十九、武器装备肇事罪
(一) 法律规定
第四百三十六条 违反武器装备使用规定, 情节严重, 因而发生责任事故, 致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的, 处三年以下有期徒刑或者拘役; 后果特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑。
(二) 罪名详解
武器装备肇事罪是指违反武器装备使用规定, 情节严重, 因而发生责任事故, 致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的行为。
本罪是从《军职罪条例》第3条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。
武器装备肇事罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。从司法实践看, 主要是武器装备的操作使用人员。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是部队武器装备的使用秩序。
武器装备肇事, 造成人员的伤亡、武器装备的毁损或者其他严重后果,妨碍武器装备正常地发挥效能, 直接侵害武器装备的使用制度, 破坏武器装备的使用秩序, 削弱部队战斗力, 对部队建设将造成严重危害。
3. 主观要件
主观方面由过失构成, 即行为人应当预见自己的行为违反武器装备使用规定, 会发生责任事故, 造成严重后果, 但因疏忽大意而没有预见, 或者虽已预见但轻信能够避免, 以致造成这种严重后果的。但对违章行为, 行为人往往是有意实施的。
4. 客观要件
客观方面表现为违反武器装备使用规定, 情节严重, 因而发生责任事故,致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的行为。
“武器装备”, 是指部队用于实施和保障作战行动的武器、武器系统和军事技术器材, 通常包括枪械、火炮、火箭、导弹、弹药、坦克及其他装甲战斗车辆、作战飞机、战斗舰艇等武器; 通信指挥器材、侦察探测器材、军用测绘器材、气象保障器材、雷达、电子对抗装备、情报处理设备、军用电子计算机、工程机械及器材、 “三防”装备、后勤装备、辅助飞机、勤务舰船、军用车辆等军事技术装备。 “使用规定”, 泛指中央军委、各总部、各军兵种根据各种武器装备的用途和技术性能制定和颁发的, 关于武器装备的日常维护保养、保管、检查及使用的规定, 以及各种武器装备的操作规程和安全规范等。这些规定是保障武器装备经常处于良好的技术状态, 正确地使用武器装备, 防止发生事故的重要规章制度。武器装备肇事在客观方面首先表现为行为人的行为违反了这些规章制度, 即具有违章行为。武器装备肇事罪中的违章行为不是一般情节的违章行为, 而是情节严重的违章行为。 “情节严重”,一般是指违反武器装备使用规定的行为本身情节严重, 如故意违反武器装备的使用程序的, 或者在使用过程中严重不负责任的等。违章行为的表现方式是多种多样的, 如有的明知违章冒险蛮干, 有的不懂装懂随意摆弄, 也有的有章不循自行其是。对于入伍不久的士兵或者部队新换装的武器装备, 由于尚未熟练掌握武器装备的使用规定而出现的违章行为, 不宜认定为情节严重。情节严重的违章行为一旦发生责任事故, 致人重伤、死亡或者造成其他严重后果, 即构成武器装备肇事罪。 “责任事故”, 是指因行为人违反规章制度的失职行为而造成的事故。由于不能预见和不能控制的自然条件发生变化而引起的自然事故, 或者由于技术条件限制或者武器装备条件不良造成的技术事故, 不属于责任事故。 《军职罪条例》第3条曾规定为发生“重大责任事故”, 1997年修订刑法时改为“责任事故” 。这是因为, 原规定发生重大责任事故造成致人重伤、死亡的后果, 才追究刑事责任, 而根据军队有关责任事故等级划分的规定, 致人重伤、死亡仅属于一般责任事故或者严重责任事故, 只有重伤、死亡达到一定的数量界限才属于重大责任事故。这样修改后, 使罪状的表述更加准确, 避免了犯罪构成要件与有关军事规章之间的矛盾。 “其他严重后果”, 包括武器装备的毁损, 严重财产损失, 因武器装备肇事而引起的爆炸、火灾、大面积污染等。
(三) 实务疑难问题
1. 划清武器装备肇事罪与危害公共安全罪中的过失犯罪的界限
危害公共安全罪中的过失犯罪, 如失火罪, 过失爆炸罪, 过失损坏易燃易爆设备、交通工具、交通设施和广播电视设施、公用电信设施罪, 交通肇事罪, 重大责任事故罪和危险物品肇事罪等, 与武器装备肇事罪有许多相似之处。其区别除了在犯罪主体和犯罪客体上不同外, 主要有以下两点:(1) 看犯罪对象是否属于武器装备。只有犯罪对象属于武器装备, 才能构成武器装备肇事罪; 如不属于武器装备, 则应根据不同的犯罪构成要件确定相应的罪名。 (2) 看是否因违反了武器装备的使用规定而发生责任事故。如果主要是因违反了武器装备使用规定, 就应定武器装备肇事罪; 如果主要是因违反了其他维护公共安全的法规和规章制度, 就应根据不同犯罪构成要件确定相应的罪名。刑法对武器装备肇事罪与上述过失犯罪的规定存在法条竞合关系, 如果行为人既违反了武器装备使用规定, 又违反了其他维护公共安全的法规和规章制度, 应优先适用本章的规定, 以武器装备肇事罪论处。
2. 正确处理武器装备肇事致人重伤、死亡的定罪问题
枪支走火致人伤亡是在部队中比较常见的。这种情况从广义上来说, 也属于过失致人死亡或者重伤。在《军职罪条例》施行以前, 是按过失杀人或者过失伤害致人重伤定罪的。《军职罪条例》规定了武器装备肇事罪后, 均以武器装备肇事罪论处。现军职罪已编入刑法, 并仍保留了武器装备肇事罪。因此, 根据《刑法》第233条和第235条对过失致人死亡罪和过失致人重伤罪所规定的“本法另有规定的, 依照规定”, 武器装备肇事致人重伤、死亡的, 应以武器装备肇事罪定罪处罚。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第436条规定, 犯武器装备肇事罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役; 后果特别严重的, 处3年以上7年以下有期徒刑。
该条中的“后果特别严重”, 是加重处罚情节, 司法实践中, 一般是指毁损重要武器装备的, 造成多人伤亡的, 致使国家财产遭受重大损失的等情形。
二十、擅自改变武器装备编配用途罪
(一) 法律规定
第四百三十七条 违反武器装备管理规定, 擅自改变武器装备的编配用途, 造成严重后果的, 处三年以下有期徒刑或者拘役; 造成特别严重后果的, 处三年以上七年以下有期徒刑。
(二) 罪名详解
擅自改变武器装备编配用途罪是指违反武器装备管理规定, 未经有权机关批准, 擅自将编配的武器装备改作其他用途, 造成严重后果的行为。
本罪是1997年刑法增设的罪名, 《军职罪条例》没有规定此罪名。
擅自改变武器装备编配用途罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。从司法实践看, 主要是各级指挥人员和武器装备的管理人员。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是部队武器装备的管理秩序。
部队的武器装备必须按照使用权限和编配用途进行严格管理, 才能确保正常使用, 使武器装备既充分发挥效能, 又经常处于良好的技术状态, 为部队随时完成各项任务提供有力保障。擅自改变武器装备编配用途的行为使武器装备管理失控, 严重影响正常使用, 甚至造成武器装备的毁损、丢失或者其他严重后果, 造成武器装备的管理秩序混乱, 危害武器装备的安全。加强武器装备的管理, 制止各种危害武器装备安全的违法犯罪行为, 是巩固部队战斗力的客观需要。近年来, 中央军委和各总部、各军兵种颁布施行了一系列涉及武器装备管理的法规、规章, 对武器装备的管理提出了更高的要求。修订刑法时增设本罪有利于保障武器装备管理法规的施行, 进一步加强武器装备的管理, 打击危害武器装备安全的犯罪行为, 教育广大官兵自觉遵守武器装备管理法规, 预防犯罪, 也有利于准确适用法律, 增强审判效果。
3. 主观要件
主观方面由过失构成, 即行为人应当预见自己的行为违反了武器装备管理规定, 会造成严重后果, 由于疏忽大意而没有预见, 或者已预见又轻信能够避免, 以致发生严重后果。如果行为人对违反武器装备管理规定, 擅自改变武器装备编配用途的行为可能造成的严重后果采取希望或者放任的态度,则应根据不同的犯罪构成要件以故意犯罪论处。例如, 明知他人借用枪支是为了报复杀人而仍将枪支借给他人, 应以故意杀人罪的共犯论处。
4. 客观要件
客观方面表现为违反武器装备的管理规定, 擅自改变武器装备的编配用途, 造成严重后果的行为。
武器装备的管理规定是相对于武器装备的操作规程、安全规范等使用规定而言的, 主要是指涉及武器装备的动用权限、编配用途、使用范围等管理内容的规定。擅自改变武器装备的编配用途是指未经上级批准而自行将用于某一用途的武器装备改作其他用途, 如随意启封使用作战储备的武器装备,将特殊用途的武器装备改作其他用途, 随意将武器装备出租、出借等。按照法律规定, 擅自改变武器装备编配用途的行为必须是“造成严重后果”才构成犯罪。在司法实践中, 一般是指武器装备毁损, 人员伤亡, 作战失利, 严重影响部队执行任务等情形。
(三) 实务疑难问题
1. 划清本罪与武器装备肇事罪的界限
这两种犯罪都与武器装备有关, 行为人主观上都是过失, 客观上也可能造成相似的严重后果, 而且武器装备的使用和管理规定经常混在一起, 使用中有管理要求, 管理中有使用规定, 因此容易发生混淆。其区别在于武器装备肇事罪主要是在武器装备的操作使用过程中发生的, 行为人主要是武器装备的操作使用人员; 而擅自改变武器装备编配用途罪则主要是在武器装备的管理过程中发生的, 行为人主要是武器装备的管理人员而不是操作使用人员。如果武器装备的操作使用人员违反武器装备的管理规定, 擅自改变武器装备的编配用途, 造成严重后果的, 也应以擅自改变武器装备编配用途罪论处,而不宜定为武器装备肇事罪。
2. 正确处理本罪与《刑法》第128条第2款非法出租、出借枪支罪的法条竞合问题
刑法对这两种犯罪的规定存在部分法规竞合关系。军人非法出租、出借枪支的, 应优先适用本章的规定, 以擅自改变武器装备编配用途罪定罪处罚。
3. 正确处理本罪与玩忽军事职守罪的法条竞合问题
两罪存在部分法条竞合关系。当指挥人员玩忽职守的行为表现为不正确履行职责, 擅自改变武器装备编配用途时, 虽然其擅自改变武器装备编配用途的行为本质上也是一种玩忽职守行为, 但应以擅自改变武器装备编配用途罪论处。如果是指挥人员战时擅自改变武器装备编配用途构成犯罪的, 根据罪刑相当的原则, 应以玩忽军事职守罪定罪处罚。
4. 正确处理使用武器装备实施其他犯罪的定罪问题
使用武器装备实施其他犯罪的, 如使用装备枪支杀人, 动用舰艇、军用飞机走私等, 一般应将其擅自改变武器装备编配用途的行为作为实施其他犯罪的一个情节从重处罚。但是在使用武器装备实施其他犯罪过程中, 发生武器装备毁损后果的, 则应实行数罪并罚。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第437条规定, 犯擅自改变武器装备编配用途罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役; 造成特别严重后果的, 处3年以上7年以下有期徒刑。
该条中的“特别严重后果”, 是加重处罚情节, 司法实践中, 一般是指毁损重要武器装备的, 伤亡多人的, 严重影响部队执行重要任务的等情形。
二十一、盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪
(一) 法律规定
第四百三十八条 盗窃、抢夺武器装备或者军用物资的, 处五年以下有期徒刑或者拘役; 情节严重的, 处五年以上十年以下有期徒刑; 情节特别严重的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的, 依照本法第一百二十七条的规定处罚。
(二) 罪名详解
盗窃武器装备罪是指以非法占有为目的, 秘密窃取武器装备的行为。抢夺武器装备罪是指以非法占有为目的, 乘人不备, 公然夺取武器装备的行为。
盗窃军用物资罪是指以非法占有为目的, 秘密窃取军用物资的行为。抢夺军用物资罪是指以非法占有为目的, 乘人不备, 公然夺取军用物资的行为。
本罪是从《军职罪条例》第11条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的,同时增加了抢夺武器装备、军用物资的规定。
盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是部队武器装备、军用物资的所有权。
部队的武器装备和军用物资是战斗力的主要物质基础, 保证其不受非法侵占, 是巩固部队战斗力的客观需要。盗窃、抢夺武器装备、军用物资的行为, 直接造成部队武器装备和军用物资损失, 将给部队建设带来严重危害。
刑法中规定了抢夺罪和抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。为了加强对部队武器装备、军用物资的保护, 在《军职罪条例》原有的盗窃武器装备、军用物资罪的基础上, 又增设了抢夺武器装备、军用物资罪。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己的盗窃、抢夺行为会侵犯部队武器装备、军用物资的所有权, 危害国家军事利益, 却希望或者放任这种危害结果发生。
4. 客观要件
客观方面表现为盗窃、抢夺武器装备、军用物资的行为。
“盗窃”, 是指采取秘密窃取的方法非法占有武器装备、军用物资的行为;“抢夺”, 是指采取乘人不备、公然夺取的方法非法占有武器装备、军用物资的行为。盗窃、抢夺的对象是部队在编的、正在使用的和储存备用的武器装备或者军用物资, 不包括已确定退役报废的武器装备、军用物资, 因为退役报废的武器装备、军用物资已不能直接形成部队的战斗力。武器装备的重要零件、部件应以武器装备论。用于实施和保障作战行动的军用动物, 如军马、军驼、军犬、军鸽等, 应视为武器装备。盗窃、抢夺武器装备、军用物资不受部队隶属关系的限制, 即这个部队的人盗窃、抢夺那个部队的武器装备、军用物资, 现役军人盗窃、抢夺预备役部队的武器装备、军用物资, 均属盗窃、抢夺部队的武器装备、军用物资。正在生产过程中, 尚未交付部队的产品和物资, 不能视为部队的武器装备、军用物资。军用物资是指除武器装备以外, 供军事上使用的其他物资, 如被装、粮秣、油料、建材、药材等。盗窃、抢夺军用物资构成犯罪的数额标准, 可以参照《刑法》第264条和第267条对盗窃罪、抢夺罪的数额标准从严认定。按照法律规定, 行为人只要具有盗窃、抢夺武器装备、军用物资其中一种行为就构成本罪; 具有两种行为的,仍为一罪, 不实行并罚。
(三) 实务疑难问题
1. 正确处理采取破坏性方法盗窃武器装备、军用物资的定罪问题
在具体案件中, 采取破坏性方法盗窃武器装备、军用物资的, 可能出现与破坏武器装备、军事设施罪竞合的现象。因这两种犯罪的法定刑相同, 行为人的目的是盗窃, 如符合盗窃武器装备、军用物资罪的构成要件, 应以盗窃武器装备、军用物资罪论处为妥, 行为人所采取的破坏性方法及其所造成的损失可作为量刑情节来考虑。
2. 正确处理军人携带武器逃离部队的定罪问题
在过去的司法实践中, 对军人携带武器逃离部队是作为情节严重的逃离部队行为, 只定逃离部队罪。这样处理忽略了军人非法占有武器特别是枪支、弹药、爆炸物的严重危害性。配发给军人个人使用的武器, 所有权属于部队,个人无权据为己有。军人携带武器逃离部队, 不仅逃避服兵役, 而且将部队的武器盗走, 是一种特殊方式的盗窃行为。因此, 应以盗窃武器装备罪论处。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第438条第1款规定, 犯盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役; 情节严重的, 处5年以上10年以下有期徒刑; 情节特别严重的, 处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
司法机关在适用本条规定处罚时, 应当注意以下问题:
1. 刑法对本罪规定了三个档次的量刑幅度, 要注意区别情节, 正确适用。《刑法》第438条第1款规定的“情节严重” , 是加重处罚情节, 在司法实践中, 一般是指盗窃、抢夺重要武器装备或者多件武器装备的; 盗窃、抢夺军用物资数额巨大的; 盗窃、抢夺武器装备、军用物资严重影响部队完成战备执勤任务的; 采取破坏性方法盗窃、抢夺武器装备或者军用物资的; 盗窃、抢夺武器装备、军用物资造成严重后果的; 多次盗窃、抢夺武器装备或者军用物资的等情形。 “情节特别严重”, 一般是指盗窃、抢夺多件重要武器装备或者多次盗窃、抢夺重要武器装备的; 盗窃、抢夺军用物资的价值达到数额特别巨大的; 盗窃、抢夺武器装备或者军用物资严重影响部队完成作战等重大任务的; 盗窃、抢夺武器装备或者军用物资造成特别严重后果的; 战时盗窃、抢夺武器装备或者军用物资, 情节严重的等情形。
2. 《刑法》第438条第2 款规定了军人盗窃、抢夺部队的枪支、弹药、爆炸物的法律适用问题。为了保障公共安全, 《刑法》第127条规定了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪, 并对盗窃、抢夺军警人员的枪支、弹药、爆炸物的行为予以加重处罚, 规定了比盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪更重的法定刑。部队的武器装备、军用物资种类繁多, 其中包括枪支、弹药、爆炸物。军人盗窃或者抢夺部队的枪支、弹药、爆炸物的, 因《刑法》第438条相对于第127条来说属于特别法, 按照法律适用原则, 应当优先适用, 所以仍应定盗窃或者抢夺武器装备、军用物资罪。
二十二、非法出卖、转让武器装备罪
(一) 法律规定
第四百三十九条 非法出卖、转让军队武器装备的, 处三年以上十年以下有期徒刑; 出卖、转让大量武器装备或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
(二) 罪名详解
非法出卖、转让武器装备罪是指非法出卖、转让武器装备的行为。
本罪是1997年刑法增设的罪名, 《军职罪条例》没有规定此罪名。
非法出卖、转让武器装备罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是部队武器装备的管理秩序。
部队的武器装备是部队战斗力的主要物质基础, 被革命军人视为自己的第二生命。非法将其出卖或者转让, 破坏了部队武器装备的管理秩序, 削弱了部队的战斗力, 还可能给公共安全带来严重危害。加强武器装备的管理,制止各种危害武器装备安全的违法犯罪行为, 是巩固部队战斗力的客观需要。近年来, 中央军委和解放军各总部、各军兵种颁布施行了一系列涉及武器装备管理的法规、规章, 对武器装备的管理提出了更高的要求。修订刑法时增设本罪有利于保障武器装备管理法规的施行, 打击危害武器装备安全的犯罪行为。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己非法出卖、转让武器装备的行为会造成侵害部队武器装备管理秩序, 危害国家军事利益的结果, 却希望或者放任这种危害结果的发生。如果行为人明知他人将使用其出卖、转让的武器装备实施更严重的犯罪, 则应对行为人以他人所实施的犯罪共犯论处, 不再单独定非法出卖、转让武器装备罪。
4. 客观要件
客观方面表现为非法出卖、转让武器装备的行为。
出卖、转让, 是指违反武器装备管理规定, 未经有权机关批准, 擅自用武器装备换取金钱、财物或者其他利益, 或者将武器装备馈赠他人的行为。
(三) 实务疑难问题
1. 正确对待单位非法出卖、转让武器装备的问题
从司法实践看, 非法出卖、转让武器装备多数是由单位主管领导决定,以单位名义非法出卖、转让的。由于本罪没有规定单位犯罪, 根据《刑法》第30条的规定, 不能按单位犯罪处理, 只能依照本条的规定, 追究行为人的刑事责任。
2. 正确处理非法出卖武器装备罪与《刑法》第125条非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪的法条竞合问题
刑法对这两种犯罪的规定存在法条竞合关系。军人非法出卖部队武器装备的, 应优先适用本条的规定, 以非法出卖武器装备罪定罪处罚。
3. 正确处理将盗窃、抢夺的武器装备又出卖、转让的定罪问题
盗窃、抢夺武器装备后又将其出卖、转让的, 应根据重罪吸收轻罪的原则, 以非法出卖、转让武器装备罪论处, 而将盗窃、抢夺的行为作为量刑情节。但如果盗窃、抢夺的是枪支、弹药、爆炸物, 则应以盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪定罪, 依照《刑法》第127条的规定处罚, 而将出卖、转让的行为作为量刑情节。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第439条规定, 犯非法出卖、转让武器装备罪的, 处3年以上10年以下有期徒刑; 出卖、转让大量武器装备或者有其他特别严重情节的, 处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
该条中的“其他特别严重情节”, 是加重处罚情节, 司法实践中, 一般是指出卖、转让重要武器装备的; 战时出卖、转让武器装备的; 致使武器装备流散社会造成严重后果的; 严重影响部队完成重要任务的; 出卖、转让给境外的机构、组织、人员的等情形。
二十三、遗弃武器装备罪
(一) 法律规定
第四百四十条 违抗命令, 遗弃武器装备的, 处五年以下有期徒刑或者拘役; 遗弃重要或者大量武器装备的, 或者有其他严重情节的, 处五年以上有期徒刑。
(二) 罪名详解
遗弃武器装备罪是指负有保管、使用武器装备义务的军人, 违抗命令,故意遗弃武器装备的行为。
本罪是1997年刑法增设的罪名, 《军职罪条例》没有规定此罪名。
遗弃武器装备罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体是所有军人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是部队武器装备的管理秩序。爱护武器装备是军人的基本职责。遗弃武器装备的行为, 造成部队武器装备的损失, 妨害部队武器装备的管理秩序, 危害部队战斗力和公共安全。增设本罪有利于保障武器装备管理法规的施行, 打击危害武器装备安全的犯罪行为。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己遗弃部队武器装备的行为会破坏部队武器装备的管理秩序, 削弱部队战斗力, 危害国家军事利益, 却希望或者放任这种危害结果的发生。根据作战的需要, 有组织、有计划地丢弃一些武器装备, 以达到轻装或者迷惑敌人等战术目的, 或者因战事紧急, 来不及妥善处理武器装备, 不得已而丢弃的, 以及在紧急情况下为了避免造成更大的危害结果而采取的舰艇人员弃舰求生、飞行员弃机跳伞等行为的, 不能认为行为人有遗弃武器装备的主观故意。
4. 客观要件
客观方面表现为违抗命令, 遗弃武器装备的行为。
“违抗命令”, 是指违反并拒不执行上级的命令; “遗弃”, 是指故意丢掉, 弃置不顾。遗弃的场所法律没有限制, 一般是在战场、军事行动地区和野外训练场等。遗弃的对象是行为人依法持有或者有权管理的、能够供部队使用的武器装备, 包括暂时损坏但能够修复的武器装备。在战场上, 行为人自行将战场损坏无法及时修复的武器装备丢弃, 不属于遗弃武器装备。将盗窃、抢夺的武器装备又遗弃的, 应作为盗窃、抢夺武器装备罪的从重处罚情节。
(三) 实务疑难问题
1. 划清本罪与战时违抗命令罪的界限
这两种犯罪中虽然都有违抗命令的构成要件, 但其含义有所不同。在战时违抗命令罪中, 违抗命令的行为本身就是犯罪客观方面的主要内容, 是需要追究刑事责任的基本依据, 不需要再有其他具体的危害行为; 而在遗弃武器装备罪中, 犯罪客观方面的主要内容是遗弃武器装备, 违抗命令仅仅是限制条件, 说明行为人违反并抗拒执行上级命令, 但其严重程度尚未达到战时违抗命令罪。因此, 在遗弃武器装备罪中, 仅凭其违抗命令的行为本身是不能追究刑事责任的。当然, 如果行为人在遗弃武器装备行为中违抗命令的行为本身性质恶劣, 危害严重, 符合战时违抗命令罪的构成条件的, 应按处理想象竞合犯的原则, 以战时违抗命令罪定罪处罚。
2. 划清本罪与破坏武器装备罪的界限
本罪与《刑法》第369条规定的破坏武器装备罪犯罪对象相同, 客观上都可能造成武器装备毁损的后果, 其主要区别除了主观故意的内容不同外,在客观方面, 遗弃武器装备的行为表现为消极地将武器装备丢弃不管, 而破坏武器装备的行为表现为采取各种方法, 积极地将武器装备毁坏。如果行为人所采取的遗弃武器装备的方法必然造成武器装备毁坏或者灭失的, 如飞行员无重大危险而弃机跳伞, 或者故意将武器装备投入深海等, 应属破坏武器装备的行为。
3. 正确处理遗弃武器装备兼犯其他罪行的定罪问题
军人在犯战时临阵脱逃、逃离部队等罪时遗弃武器装备的, 其行为如果符合不同的犯罪构成要件的, 应实行数罪并罚。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第440条规定, 犯遗弃武器装备罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役; 遗弃重要或者大量武器装备的, 或者有其他严重情节的, 处5年以上有期徒刑。
司法机关在适用《刑法》第440条规定处罚时, 应当注意以下问题:
1. 该条中的“重要武器装备” , 是加重处罚情节之一, 是指部队的主要武器装备和其他在作战中急需或者必不可少的武器装备。根据军队有关武器装备管理规定, 主要武器装备指的是各种导弹、飞机、作战舰艇、登陆舰和1000吨以上辅助船、坦克、装甲车辆、 85毫米以上口径的地面火炮、岸炮、高炮、雷达、声呐、指挥仪、 15瓦以上电台和电子对抗装备、舟桥、 60千瓦以上的工程机械、汽车、陆军船艇等武器装备。
2. 该条中的“其他严重情节” , 也是加重处罚情节之一, 司法实践中,一般是指指挥人员带头遗弃的; 煽动他人遗弃的; 战时遗弃的; 严重影响部队完成任务的; 造成严重后果的等情形。
二十四、遗失武器装备罪
(一) 法律规定
第四百四十一条 遗失武器装备, 不及时报告或者有其他严重情节的, 处三年以下有期徒刑或者拘役。
(二) 罪名详解
遗失武器装备罪是指遗失武器装备, 不及时报告或者有其他严重情节的行为。
本罪是1997年刑法增设的罪名, 《军职罪条例》没有规定此罪名。
遗失武器装备罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。从司法实践看, 主要是武器装备的操作使用人员。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是部队武器装备的管理秩序。
爱护武器装备是军人的基本职责。遗失武器装备的行为, 造成部队武器装备的损失, 妨害部队武器装备的管理秩序, 危害部队战斗力和公共安全。增设本罪有利于保障武器装备管理法规的施行, 打击危害武器装备安全的犯罪行为。
3. 主观要件
主观方面由过失构成, 即行为人应当预见到自己的行为会造成部队武器装备遗失的危害结果, 但由于疏忽大意而没有预见, 或者虽已预见却又轻信能够避免, 以致造成武器装备遗失。
4. 客观要件
客观方面表现为遗失武器装备, 不及时报告或者有其他严重情节的行为。
“遗失”, 包括丢失和被盗, 属于不作为的行为。遗失的武器装备是行;为人依法持有和使用的。 “不及时报告”, 包括故意隐瞒情况不报告或者没有按规定报告, 以致丧失追查、寻找的机会。武器装备一时找不到, 正在积极设法寻找, 不能确认已遗失而未向上级报告, 不能认为是不及时报告。 “其他严重情节”, 是指遗失武器装备严重影响重大任务完成的; 给人民群众生命财产安全造成严重危害的; 遗失的武器装备被敌人或者境外的机构、组织和人员或者国内恐怖组织和人员利用, 造成严重后果或者恶劣影响的; 遗失的武器装备数量多、价值高的; 战时遗失的, 等等。
(三) 实务疑难问题
1. 正确认定本罪的犯罪对象
根据我国刑法罪责自负的原则, 本罪应追究的是遗失武器装备的行为人本人的刑事责任。 “不及时报告”, 仅限于遗失人没有及时向主管领导报告。如果一个单位发生了遗失武器装备的事件, 主管领导没有及时向上级报告,不应以遗失武器装备罪追究主管领导的刑事责任。
2. 正确处理遗失武器装备罪与《刑法》第129条丢失枪支不报罪的法条竞合问题
刑法对这两种犯罪的规定存在法条竞合关系。军人丢失枪支时, 应优先适用本条的规定, 以遗失武器装备罪定罪处罚。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第441条规定, 犯遗失武器装备罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役。
二十五、擅自出卖、转让军队房地产罪
(一) 法律规定
第四百四十二条 违反规定, 擅自出卖、转让军队房地产, 情节严重的, 对直接责任人员, 处三年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑。
(二) 罪名详解
擅自出卖、转让军队房地产罪是指违反军队房地产管理和使用规定, 未经有权机关批准, 擅自出卖、转让军队房地产, 情节严重的行为。
本罪是1997年刑法增设的罪名, 《军职罪条例》没有规定此罪名。
擅自出卖、转让军队房地产罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为军队各单位的主管人员和负有房地产管理职责的人员, 属于军人违反职责罪中的特殊主体。本罪没有对犯罪主体作明文限定, 只规定追究直接责任人员的刑事责任, 从本罪的犯罪构成看, 由于房地产的不动产属性, 决定了出卖、转让军队房地产的行为只能由上述人员实施。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是军队房地产的管理秩序。
军队房地产是国防资产的重要组成部分, 是军事设施的基本依托, 其权属统一归军委总部。擅自出卖、转让军队房地产的行为, 侵害了军队对国防资产的所有权, 破坏了军队房地产集中统一的管理秩序。近年来, 由于一些单位和个人为了牟取本单位或者个人私利, 擅自处理军队房地产, 导致军事设施被毁坏, 军事秘密被泄露等严重后果, 对国防和军队建设造成严重危害。1997年修订刑法时增设本罪有利于加强军队房地产的管理, 打击严重破坏军队房地产管理秩序的犯罪行为。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己擅自出卖、转让军队房地产的行为会破坏军队房地产管理秩序, 造成国防资产流失的危害结果, 却希望或者放任这种危害结果发生。
按照法律规定, 擅自出卖、转让军队房地产的行为, 除需具备上述构成要件外, 还必须达到“情节严重”的程度, 才构成犯罪。所谓情节严重, 司法实践中, 一般是指出卖、转让军队房地产数量较大的; 出卖、转让重要房地产的; 造成严重损失或其他严重后果的; 严重影响部队正常训练、工作和生活的; 事后弄虚作假欺骗上级的等情形。
4. 客观要件
客观方面表现为违反军队房地产管理规定, 擅自出卖、转让军队房地产的行为。
“军队房地产”, 是指依法由军队使用管理的土地及其地上地下用于营房保障的建筑物、构筑物、附属设施设备, 以及其他附着物。 “违反规定”,是指违反《内务条令》 《中国人民解放军房地产管理条例》及其他有关军队房地产管理和使用的规定。这些条令、条例规定了军队房地产管理、使用的基本原则和具体制度, 其中包括处理军队房地产的审批权限及其程序。未经有权机关依法审批, 任何单位和个人都不得随意处理军队房地产, 违者即属擅自处理军队房地产。出卖、转让分别是指有偿或者无偿改变军队房地产的产权关系。如果是临时出租或出借给他人使用, 到期收回, 不改变产权关系的, 不属于出卖或者转让。按照法律规定, 行为人只要实施了擅自出卖或者转让其中一种行为就构成本罪; 实施了两种行为的, 仍为一罪, 不实行并罚。
(三) 实务疑难问题
1. 划清罪与非罪的界限
擅自出卖、转让军队房地产均属违法行为, 其中情节严重的才能构成擅自出卖、转让军队房地产罪。对于情节不严重的擅自出卖、转让军队房地产的行为, 应当按照违反军纪处理。
2. 正确对待单位擅自出卖、转让军队房地产的问题
从司法实践看, 擅自出卖、转让军队房地产多数是由单位主管领导决定,以单位名义出卖、转让的。由于本罪没有规定单位犯罪, 根据《刑法》第30条的规定, 不能按单位犯罪处理, 只能依照本条的规定, 追究直接责任人员的刑事责任。
3. 正确处理本罪与《刑法》第228条非法转让、倒卖土地使用权罪和第410条非法低价出让国有土地使用权罪的法条竞合问题
刑法对这两类犯罪的规定存在法条竞合关系。军人擅自出卖、转让军队房地产的, 应优先适用本章的规定, 以擅自出卖、转让军队房地产罪定罪处罚。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第442条规定, 犯擅自出卖、转让军队房地产罪的, 对直接责任人员, 处3年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重的, 处3年以上10年以下有期徒刑。
该条中的“情节特别严重”, 是加重处罚情节, 司法实践中, 一般是指出卖、转让的数量巨大的出卖、转让特别重要的军队房地产的; 出卖、转让给境外的机构、组织、人员的; 造成不可挽回的严重损失的, 导致部队不能正常训练工作和生活的等情形。
二十六、虐待部属罪
(一) 法律规定
第四百四十三条 滥用职权, 虐待部属, 情节恶劣, 致人重伤或者造成其他严重后果的, 处五年以下有期徒刑或者拘役; 致人死亡的, 处五年以上有期徒刑。
(二) 罪名详解
虐待部属罪是指滥用职权, 虐待部属, 情节恶劣, 致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的行为。
本罪是从《军职罪条例》第9条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。
虐待部属罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为部队中的各级首长和其他有权指挥他人的人员, 属于军人违反职责罪中的特殊主体。
根据《内务条令》的规定, 军人在行政职务上有隶属关系时, 行政职务高的是首长, 行政职务低的是部属; 首长有权对部属下达命令, 部属必须服从首长。因此, 本罪的犯罪主体与侵害对象之间必须有指挥与被指挥的隶属关系, 即包括军官与士兵, 也包括上级军官与下级军官, 甚至士兵与士兵,如部队中的班长也是士兵, 但有权指挥本班其他士兵, 对全班的工作负完全责任, 因此, 班长属于本罪的犯罪主体之一。没有隶属关系的军人之间, 一方凭借资历或其他有利条件, 对另一方实施虐待, 如老兵虐待新兵, 不能以本罪论处。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是我军官兵一致的上下级关系和部属的人身权利。
我军历来有尊干爱兵的优良传统, 坚决反对打骂、体罚、虐待士兵的军阀作风。虐待部属的行为违反了我军的宗旨, 严重破坏了官兵关系和上下级关系, 侵害部属的人身权利, 损害部队的内部团结, 所以本罪侵犯的是双重客体。
3. 主观要件
主观方面由故意构成。
4. 客观要件
客观方面表现为滥用职权, 虐待部属, 致人重伤或者造成其他严重后果的行为。
滥用职权是指超越职责范围, 不正当地使用职权。
虐待部属, 是指采取殴打、体罚、冻饿或者其他有损身心健康的手段,折磨、摧残部属的行为。
情节恶劣, 是指虐待手段残酷的; 虐待3人以上的; 虐待部属3次以上的; 虐待伤病残部属的, 等等。
其他严重后果, 是指部属不堪忍受虐待而自杀、自残造成重伤或者精神失常的; 诱发其他案件、事故的; 导致部属1人逃离部队3次以上, 或者2人以上逃离部队的; 造成恶劣影响的, 等等。
(三) 实务疑难问题
1. 划清罪与非罪的界限
从司法实践看, 打骂、体罚士兵, 虐待部属, 在一些单位屡有发生。解决这一问题, 对绝大多数人应是通过批评教育或者给予相应的纪律处分, 追究个别人的刑事责任必须严格依法办事。既要防止放纵罪犯, 打击不力, 又要避免扩大打击面。具体操作上, 对确有情节恶劣的虐待行为,如出于报复动机的, 虐待手段残忍或者不人道的, 屡教不改的, 虐待多人的等, 又致人重伤或者造成其他严重后果的, 应坚决依法追究刑事责任。相反, 对没有明显的虐待行为, 只是管理方法上简单粗暴, 一时的过激行为, 或者虽有虐待行为但情节尚不恶劣的, 不能以虐待部属罪追究刑事责任。
2. 正确处理虐待部属中的故意伤害问题
实施虐待部属的行为时, 出现殴打他人致人伤亡结果的, 如果行为人所实施的虐待行为中, 有无节制的殴打行为, 甚至使用足以致人伤亡的器具,造成伤亡结果的, 则应以故意伤害罪论处。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第443条规定, 犯虐待部属罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役; 致人死亡的, 处5年以上有期徒刑。
二十七、遗弃伤病军人罪
(一) 法律规定
第四百四十四条 在战场上故意遗弃伤病军人, 情节恶劣的,对直接责任人员, 处五年以下有期徒刑。
(二) 罪名详解
遗弃伤病军人罪是指在战场上故意遗弃我方伤病军人, 情节恶劣的行为。
本罪是从《军职罪条例》第15条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。
遗弃伤病军人罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。但本条规定只追究直接责任人员的刑事责任。因此, 不论行为人是什么身份, 只要对遗弃伤病军人负有直接责任, 都属本罪的犯罪主体, 包括各级指挥人员、救护人员及其他实施遗弃行为的军人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是战场救护秩序。我军是人民军队, 官兵政治上一律平等, 彼此应相互关心和爱护, 救护伤病军人是这一要求在战场上的具体体现。在战场上遗弃伤病军人的行为, 违背战场救护的要求, 直接破坏战场救护秩序, 伤害广大官兵的感情, 影响部队士气, 对部队作战将造成严重危害。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己遗弃伤病军人的行为会造成破坏战场救护秩序的危害结果, 却希望或者放任这种危害结果发生。在紧急情况下, 为了执行更重要的作战任务, 或者确实无条件带走伤病军人, 不得已而放弃的, 不应认为有遗弃伤病军人的主观故意。
4. 客观要件
客观方面表现为在战场上将伤病军人遗弃的行为。遗弃是指对有条件救护的伤病军人弃置不顾, 一般表现为不作为的形式。遗弃行为必须发生在战场上, 遗弃的对象应是我军因负伤、生病需要他人给予救护的人员, 不包括受伤、生病的俘虏。 《军职罪条例》第15条原规定为遗弃伤员, 但在战场上因病失去作战能力的军人也是救护的对象, 所以修订刑法时改为“伤病军人”, 扩大了适用范围。
根据法律规定, 在战场上故意遗弃伤病军人的行为, 除需具备上述构成要件外, 行为的性质还必须是“情节恶劣”的, 才构成犯罪。 “情节恶劣”,司法实践中, 一般是指挟嫌报复遗弃伤病军人的; 指挥人员和救护人员在紧要关头或者危急时刻只顾保全自己而遗弃伤病军人的; 遗弃多人的; 遗弃重要伤病军人的; 遗弃后致使伤病军人死亡、失踪、被俘的; 因遗弃行为引起官兵强烈义愤或者造成恶劣影响的等情形。
(三) 实务疑难问题
注意正确区分罪与非罪的界限。战场上的情况错综复杂, 对遗弃伤病军人的行为要具体分析, 区别对待。因此, 司法实践中, 刑法规定只有遗弃伤病军人, 情节恶劣的行为, 才构成本罪; 对情节不恶劣的一般遗弃伤病军人的行为, 则应按违反军纪处理。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第444条规定, 犯遗弃伤病军人罪的, 对直接责任人员,处5年以下有期徒刑。
二十八、战时拒不救治伤病军人罪
(一) 法律规定
第四百四十五条 战时在救护治疗职位上, 有条件救治而拒不救治危重伤病军人的, 处五年以下有期徒刑或者拘役; 造成伤病军人重残、死亡或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑。
(二) 罪名详解
战时拒不救治伤病军人罪是指战时在救护治疗职位上, 有条件救治而拒不救治危重伤病军人的行为。
本罪是1997年刑法增设的罪名, 《军职罪条例》没有规定本罪。
战时拒不救治伤病军人罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为正在履行救护治疗职责的医务工作人员, 属于军人违反职责罪中的特殊主体。如果医务人员正在休假或者从事其他工作, 不是正在履行救护治疗职责, 则不能成为本罪的犯罪主体。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是战时救护秩序。救治伤病员是医务工作者的神圣使命,战时及时救治伤病军人, 是稳定官兵情绪, 鼓舞士气, 激励部队英勇作战的需要。战时拒不救治伤病军人, 违背医务人员的职责, 破坏了救护秩序, 挫伤部队士气, 削弱我军的战斗力, 将给作战带来严重危害。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己拒不救治危重伤病军人的行为违背了医务工作者的职责, 会造成破坏战场救护秩序的危害结果, 却放任或者希望这种危害结果的发生。
4. 客观要件
客观方面表现为战时有条件救治而拒不救治危重伤病军人的行为。本罪限于战时才能构成。拒不救治的对象是我军的伤病军人, 而且伤情、病情危险、紧急、严重, 如不及时给予救治, 将可能危及生命安全。拒不救治表现为拒绝提供必要的抢救、治疗, 以控制、缓解伤情、病情, 挽救伤病军人的生命或者避免造成终生严重残疾。拒不救治的行为可以发生在医疗救护的各个环节上, 如值班护士拒不接诊, 医生拒不检诊和进行抢救, 检验人员拒不进行检验等。有条件救治而拒不救治, 是指根据伤病军人的伤情或者病情,结合救护人员的技术水平、医疗单位的医疗条件及当时的客观环境等因素,能够给予救治而拒绝抢救、治疗。
(三) 实务疑难问题
注意划清本罪与遗弃伤病军人罪的界限
这两种犯罪都涉及战时的伤病军人, 主观上又都是故意犯罪, 犯罪主体也有相同之处, 界限不易划清, 其区别在于客观方面有所不同。后者是将伤病军人丢弃, 使其不仅得不到救护治疗, 而且还面临脱离部队的更大危险;而前者则仅是使伤病军人在有条件得到医疗救护的情况下却得不到救治, 不存在伤病军人脱离部队的危险。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第445条规定, 犯战时拒不救治伤病军人罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役; 造成伤病军人重残、死亡或者有其他严重情节的, 处5年以上10年以下有期徒刑。
该条中的“其他严重情节”, 是加重处罚情节之一, 司法实践中, 一般是指挟嫌报复拒不救治的; 拒不救治重要伤病军人的; 煽动其他医务人员共同拒不救治的; 引起官兵强烈义愤造成严重事件的等情形。
二十九、战时残害居民、掠夺居民财物罪
(一) 法律规定
第四百四十六条 战时在军事行动地区, 残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物的, 处五年以下有期徒刑; 情节严重的, 处五年以上十年以下有期徒刑; 情节特别严重的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
(二) 罪名详解
战时残害居民罪是指战时在军事行动地区残害无辜居民的行为。无辜居民, 是指对我军无敌对行动的平民。
战时掠夺居民财物罪是指战时在军事行动地区抢劫、抢夺无辜居民财物的行为。
本罪是从《军职罪条例》第20条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。
战时残害居民、掠夺居民财物罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是战时群众工作秩序。我军历来有严格的群众纪律,任何时候都要保护群众的正当利益。残害无辜居民、掠夺无辜居民财物的行为严重违反战时群众纪律, 败坏我军的声誉, 损害我军与战区群众的关系, 破坏战时群众工作秩序, 增加我军作战的困难, 将对作战造成严重危害。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己残害无辜居民、掠夺无辜居民财物的行为损害战区无辜居民的利益, 会破坏战时群众工作秩序, 造成危害作战的结果, 却希望或者放任这种危害结果的发生。
4. 客观要件
客观方面表现为战时在军事行动地区残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物的行为。这些行为都只能发生在战时, 而且是在军事行动地区, 即战区,包括国内战区和境外的战区。因为这一条的立法原意是惩治在战区对无辜居民滥施暴行的犯罪行为, 但《军职罪条例》第20条的规定却表述为“在军事行动地区”, 范围过大, 甚至包括平时的训练、演习地区, 所以修订刑法时增加了“战时”的限制。受侵害的对象都是战区无辜居民, 即对我军没有采取武装敌对行动的平民。残害不是一种具体的犯罪行为表现, 而是一个集合的犯罪行为概念, 往往包括一系列违法犯罪行为, 如殴打、体罚、虐待、监禁、奸淫、杀伤无辜居民, 焚烧、毁坏无辜居民的财物等, 掠夺财物也是一个集合的犯罪行为概念, 包括抢劫、抢夺、敲诈勒索等。在司法实践中, 犯罪分子实施本罪往往既残害无辜居民又掠夺无辜居民财物, 所以本罪是选择性罪名, 不进行数罪并罚。
(三) 实务疑难问题
1. 本罪属于选择性罪名
只要行为人实施了残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物其中一种行为,就构成犯罪; 同时实施几种行为的, 仍是一罪, 不实行并罚, 但量刑时可作参考。
2. 正确处理残害居民、掠夺居民财物罪与刑法有关犯罪的法条竞合问题
如上所述, 本罪是集合犯罪, 包含很多具体的犯罪行为, 因而与刑法的有关规定存在法条竞合关系。因本罪是军人在特定时间、地点实施的, 应优先适用本条的规定, 所以不再适用刑法对其他有关犯罪的规定。
(四) 情节与量刑
依据《刑法》第446条规定, 犯战时残害居民、掠夺居民财物罪的, 处5年以下有期徒刑; 情节严重的, 处5年以上10年以下有期徒刑; 情节特别严重的, 处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
司法机关在适用《刑法》第446条规定处罚时, 应当注意以下问题:
1. 该条中的“情节严重” “情节特别严重” , 都是加重处罚情节。 “情节严重”, 司法实践中, 一般是指聚众残害无辜居民、掠夺无辜居民财物的首要分子; 残害无辜居民多人的; 掠夺无辜居民财物数额巨大的; 残害无辜居民手段恶劣的; 严重影响我军军事行动的; 造成其他严重后果的等情形。 “情节特别严重”, 司法实践中, 一般是指残害大批无辜居民的; 残害无辜居民手段特别恶劣的; 掠夺无辜居民财物数额特别巨大的; 严重影响我军重要军事行动的; 造成其他特别严重后果的等情形。
2. 该条规定了三个量刑幅度, 法定最低刑期6个月有期徒刑, 法定最高刑为死刑。在审理案件时, 应根据案件的不同情节, 区别对待, 恰当量刑。
三十、私放俘虏罪
(一) 法律规定
第四百四十七条 私放俘虏的, 处五年以下有期徒刑; 私放重要俘虏、私放俘虏多人或者有其他严重情节的, 处五年以上有期徒刑。
(二) 罪名详解
私放俘虏罪是指擅自将俘虏放走的行为。
本罪是1997年刑法增设的罪名, 《军职罪条例》没有规定此罪名。
私放俘虏罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。在司法实践中, 多为负有看押、管理俘虏职责的军人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是俘虏管理秩序。俘虏是我军消灭敌人有生力量的成果。私放俘虏的行为破坏战时俘虏管理的正常秩序, 抵消我军的作战成果, 增强敌人的实力, 将对作战造成严重危害。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己私放俘虏, 破坏俘虏管理秩序的行为, 将会造成危害作战的结果, 却希望或者放任这种危害结果的发生。
4. 客观要件
客观方面表现为私自放走俘虏的行为。俘虏是指在作战中被我方俘获的敌方武装人员, 及其他为武装部队服务的人员。我军对俘虏的处理, 要经过甄别、审讯、教育后, 区别对待。未经批准, 不得私自放走俘虏。私放俘虏的行为既可以发生在战时, 也可以发生在战后, 所以本罪没有限定为战时犯罪。
(三) 实务疑难问题
根据《军人违反职责罪案件立案标准的规定》第30条: 凡涉嫌私放俘虏的, 应予立案。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第447条规定, 犯私放俘虏罪的, 处5 年以下有期徒刑;私放重要俘虏、私放俘虏多人或者有其他严重情节的, 处5年以上有期徒刑。
该条中的“私放重要俘虏”, 一般是指私放俘虏中的中、高级军官, 掌握重要秘密的人员, 或者专为了解敌情抓的俘虏等人员; “私放俘虏多人”, 是指私放俘虏3人以上; “其他严重情节”, 一般是指暴露我军秘密的、收受俘虏钱财的、造成严重后果的等情形, 均为加重处罚情节。
三十一、虐待俘虏罪
(一) 法律规定
第四百四十八条 虐待俘虏, 情节恶劣的, 处三年以下有期徒刑。
(二) 罪名详解
虐待俘虏罪是指虐待俘虏, 情节恶劣的行为。
本罪是从《军职罪条例》第21条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。
虐待俘虏罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为所有军人。在司法实践中, 多为负有看押、管理俘虏职责的军人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是俘虏管理秩序。我军对放下武器的敌军官兵, 实行宽待政策, 给予人道待遇, 这是我军瓦解敌军的政治工作原则的要求和具体体现。虐待俘虏的行为直接侵害我军的俘虏管理秩序, 削弱我军俘虏政策的威力, 损害我军的声誉, 使敌人的反动宣传有机可乘, 导致敌人顽抗到底, 增加我军夺取胜利的困难。
3. 主观要件
主观方面由故意构成, 即行为人明知自己虐待俘虏的行为会破坏俘虏管理秩序, 造成危害作战的结果, 却希望或者放任这种危害结果发生。
4. 客观要件
客观方面表现为虐待俘虏的行为。虐待的对象必须是俘虏, 即在作战中被我方俘获的敌方武装人员及其他为武装部队服务的人员。虐待行为一般表现为采取不人道的生活待遇, 打骂、体罚、折磨及施以其他酷刑, 强迫从事危险性和屈辱性的工作等方法, 摧残、折磨俘虏。随意杀死俘虏的行为属于严重侵害俘虏人身权利的犯罪, 不应再以本罪论处。虐待俘虏的行为既可以发生在战时, 也可以发生在战后, 所以本罪没有限定为战时犯罪。
根据法律规定, 虐待俘虏的行为, 除需具备以上构成要件外, 还必须是“情节恶劣”的, 才构成本罪。司法实践中, “情节恶劣”, 一般是指指挥人员虐待俘虏的; 虐待俘虏3人以上, 或者虐待俘虏3次以上的; 虐待俘虏手段特别残忍的; 虐待伤病俘虏的; 导致俘虏自杀、逃跑等严重后果的; 造成恶劣影响的; 有其他恶劣情节的。
(三) 实务疑难问题
注意区分罪与非罪的界限
虐待俘虏的行为在很大程度上是出于对敌人的仇恨和报复心理, 因此,制止这种行为主要应依靠思想教育。但对极少数虐待俘虏情节恶劣的人员,应依法惩处。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第448条规定, 犯虐待俘虏罪的, 处3年以下有期徒刑。