取消规则之能否

大多数之意见要求规则之取消，然此规则之取消，属于可能的否乎？此最当研究也。此规则非他，彼之省令，而法家所称独立命令者也。日本宪法第九条云：“天皇ハ法律ノ執行スル爲二、必要ナル命令ヲ發シ又ハ發セシム。”又明治十九年二月敕令第一虢第四條雲：“各省大臣ハ法律敕令ノ範圍内二於テ其職權二依リ省令ヲ發スルコトヲ得。”省令权力之渊源根于此。此种命令，本有绝对的效力，而省令尤为最高官厅所发，无论从何种方面，不可得而取消之，何以故？以取消者，高级官厅对于下级官厅所用之名词故。下级官厅所发命令，其权力之渊源，虽亦根于彼宪法之第九条，但高级官厅本有监督下级官厅之权，故对于所发之命令，得以取消之、废止之、停止之。取消者，使其命令最初之效力全然丧失也。废止者，被废止以后效力丧失也。停止者，中止之义，暂时效力丧失也。

若夫内阁之各省，为最高级官厅，则监督之者，惟有天皇及议会耳，议会之监督，只就政治的方面，而非就法律的方面而言。此外无他种权力可以及之。若欲撤回省令，其道何由？则彼之内阁官制第三条云：“内閣總理大臣ハ須要卜認ムルトキハ行政各部處分、又ハ命令ヲ中止セシメ敕裁ヲ待ッコトヲ得。”今此规则既以省令布之，苟欲撤回，则非履行此手续日语“手续”之义，言办事照例循行之规矩也。不可。日政府果肯尔尔乎？则非吾之所敢言也。或曰起行政诉讼，是亦不可。对于行政处分，可起诉讼，对于行政命令，不能起诉讼也。抑颇闻此议发起，由路矿速成学校发传单，谓经与日本某法学士商，据言今将届开议会之时，提出议会，可以取消云云。此亦非确论也。

查日本宪法，惟紧急敕令，须经次期议会承诺，乃向于将来而有效力。何以故？以紧急敕令，乃议会闭会中所发布，以之代法律者，而法律必须经议会之协赞也。日本宪法第八条云：“天皇ハ帝國議會閉會ノ場合二於テ，法律二代ルヘキ敕令ヲ發ス。此ノ敕令ハ次ノ會期二於テ、帝國議會二提出スヘシ，若議會二於ヲ承諾セザルトキハ，政府ハ将來二向ラ，其ノ效力ヲ失フコトヲ公佈スヘシ。”又第三十七条云：“凡テ法律ハ帝國議會ノ協贊ヲ經ルヲ要ス。”故紧急敕令之所以必要议会承诺者，以其有代法律之性质也。彼之所以必经议会通过而始有效力者，全以其有代法律之性质故。若寻常命令，则行动于法律范围之内，宪法第九条云：“但シ命令ヲ以テ，法律ヲ变更スルコトヲ得ス”。故无待议会之左右，抑亦非议会所得左右也。议会所以监督国务大臣者，或以质问，或以弹劾，其范围颇广。若关于命令方面，则质问者对于其命令之意味而质诘之，求其说明。国务大臣有必须说明之责，然非可遽因其质问而遂取消也。弹劾者，则议会认其命令属于违宪违法者，宪谓宪法，法谓法律。乃上奏弹劾之，令该大臣负其责任。然弹劾之后，彼天皇又非能自进而废止此命令也。何以故？以法条上无此明文故。参观冈实氏《行政法论纲》第二四一叶。故欲经议会以废止此规则，当如何而始能办到乎？则必先有议员中五人以上之人建议，将此事件作为弹劾案，经第一读会、第二读会，第二读会通过，列之于议案之中，然后开议。议时得多数可决，上奏弹劾，而内阁总理大臣见此事之重大，不得已而中止此命令以待敕裁，其天皇命废止则废止之。夫如是，然后能成功，此则就政治上方面言之。苟议会大多数人，利用此为攻击政府之好材料，或认为政策上之大失计，而以加入于内阁责任问题，未始不可。若以法律论，谓提出议会，可以消，直梦呓之言耳。(https://www.daowen.com)

虽然，更就他方面论之，日本民法第二条云：“外國人ハ法令又ハ條约二禁止アル場合ヲ除夕，外私權ヲ享有ス。”此言外国人与本国之区别，外国人享有私权之范围，得以法、以令、以条约三者限制之。法谓法律也，令谓命令也。然则彼无论以何种之命令限制外国人之自由，亦唯所欲为。外国人所享有权，不过在法令条约所不禁止之范围内，与日本人民平等，而以外国人要求其废止命令，实属不可能之事也。据日本宪法，岂惟外国人无要求权，即本国人亦无要求权，惟有请愿权耳，而此权尚非尽人而有。彼宪法第五十条云：“兩議院ハ臣民ョリ呈出スル請願書ヲ受クルコトヲ得。”冈实氏《行政法论纲》解释之，谓人民请愿，只能由议院间接上达耳，非令直接有此权也。（原著一五一叶。）本国人犹如此，更何论外国人。故近者日本报纸屡言，谓若容认我之要求取消，是失其国家及政府之威信。夫此规则之颁行，有损于我国权与否，尚俟论定；此规则之取消，有损于彼之国权，则章章明甚也。我不甘受，而谓彼甘乎？是直强以所不能，而迫谈判之破裂而已。吾所以龂龂论此者，非为日本辩护，实则深察此目的之难达，坚持不下，无可转圜，则真舍归国外无他术，是不可以不熟计也。此文草定未发布，有总会馆新干事某君来言，谓文部省已允取消，今待正式之交涉耳。此或彼以政策上，恐失我欢心，乃甘屈辱，而由首相中止之，以仰敕裁，是未可知。果能如此，何庆如之，果能如此，则真可谓例外之让步矣。