第二章 法之起因
我国言法制之所由起，大率谓应于社会之需要而不容已，此儒、墨、法三家之所同也。今刺取其学说而比较之。
（一）儒家
（《荀子·礼论》篇）人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争，争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求，使欲必不穷于物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也。故礼者，养也。
（又《王制》篇）水火有气而无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义，人有气、有生、有知，亦且有义，故最为天下贵也。力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰：人能群，彼不能群故也。人何以能群？曰：分。分何以能行？曰：以义。故义以分则和，杨注：言分义相须也。和则一，一则多力，多力则强，强则胜物。（中略）故人生不能无群，群而无分则争，争则乱，乱则离，离则弱，弱则不能胜物。君者善群者也。
（又《富国》篇）人伦并处，杨注：伦，类也。同求而异道，同欲而异知，生也。皆有可也，知愚同；所可异也，知愚分。杨注：可者，遂其意之谓也。势同而知异，行私而无祸，纵欲而不穷，则民心奋而不可说也。如是，则知者未得治也。知者未得治，则功名未成也。功名未成，则群众未县也。案：县同悬，谓悬隔也。群众未县，则君臣未立也。无君以制臣，无上以制下，天下害生纵欲。欲恶同物，欲多而物寡，寡则必争矣。（中略）离居不相待则穷，群而无分则争。穷者患也，争者祸也。救患除祸，则莫若明分使群矣。
（二）墨家
（《墨子·尚同》篇上）古者民始生未有刑政之时，盖其语，人异义。是以一人则一义，二人则二义，十人则十义，其人兹众，其所谓义者亦兹众。案：兹同滋，益也。是以人是其义，以非人之义，故交相非也。是以内者父子兄弟作怨恶，离散不能相和合，天下之百姓，皆以水火毒药相亏害。至有余力，不能以相劳；腐朽余财，不以相分；隐匿良道，不以相教。天下之乱，若禽兽然。明夫天下之乱，生于无政长。是故选天下之贤可者，立以为天子。（中略）天子惟能壹同天下之义，是以天下治也。
荀子之所谓礼所谓义，墨子之所谓义，其实皆法也。盖荀子言礼而与度量分界相丽，言义而与分相丽。墨子言义而与刑政相丽，度量分界也，刑政也，皆法之作用也。
（三）法家
（《管子·君臣》篇下）古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃匹之合，兽处群居，以力相征，于是智者诈愚，强者凌弱，老幼孤独，不得其所。故智者假众力以禁强虐而暴人止，为民兴利除害，正民之德而民师之。（中略）名物处违是非之分，则赏罚行矣。上下设，民生体，而国都立矣。是故国之所以为国者，民体以为国；君之所以为君者，赏罚以为君。
（《商君书·君臣》篇）古者未有君臣上下之时，民乱而不治。是以圣人列贵贱，制节爵位，立名号，以别君臣上下之义。地广，民众，万物多，故分五官而守之。民众而奸邪生，故立法制，为度量以禁之。
（又《开塞》篇）天地设而民生之，当此之时也，民知其母而不知其父，其道亲亲而爱私。亲亲则别，爱私则险，民生众而以别险为务，则有乱。当此之时，民务胜而力征。负胜则争，力征则讼，讼而无正，则莫得其性也。故贤者立中，设无私，而民日仁。当此时也，亲亲废，上贤立矣。凡仁者以爱利为道，而贤者以相出为务。民众而无制，久而相出为道，则有乱。故圣人承之，作为土地货财男女之分。定而无制不可，故立禁；禁立而莫之司不可，故立官；官设而莫之一不可，故立君。既立其君，则上贤废而贵贵立矣。
（《韩非子·五蠹》篇）古者丈夫不耕，草木之实足食也；妇女不织，禽兽之皮足衣也。不事力而养足，人民少而财有余，故民不争。是以厚赏不行，重罚不用，而民自治。今人有五子不为多，子又有五子，大父未死而有二十五孙。是以人民众而货财寡，事力劳而供养薄，故民争，虽倍赏累罚而不免于乱。(https://www.daowen.com)
以上三家四子之说，皆以人类之有欲为前提，谓生存竞争，为社会自然之现象，而法制则以人为裁抑自然，从而调和之，而荀、墨、商三家，谓人始为群，即待法治。韩则谓地广人稀时，无取于法，法必缘民众而需要始亟，是其微相异者也。韩子殆只认形成国家后之强制组织，而不认社会的制裁力，是其缺点也。盖韩子之学，渊源于老子，而老子谓郅治之极，无法而能治也。韩子谓人民少而财有余，故民不争。然人民少之时，财亦决非能有余，此可以生计学学理说明之也。故韩子此前提，实不正确。
人类有欲之一前提，亦老子所承认也。然其所以解决此问题之方法，则与诸家异。儒、墨、法诸家，皆以节欲为手段，故礼也义也法也，从此生焉。老子则以绝欲为手段，欲苟绝，则一切皆成疣赘矣。故其言曰：不见可欲，使民心不乱。又曰：常使民无知无欲，故无为而无不治。又曰：少私寡欲。又曰：不欲以静，天下将自定。皆其义也。虽然，人类之欲，果可得绝乎？不可得绝，则老子之说不售也。以今语说之，则生存竞争者，果为人类社会所得逃之公例乎？不可逃，则法制之起，其决不容已也。
荀子，社会学之巨擘也，其示人类在众生界之位置，先别有生物于无生物，次别有知物于无知物，次别有理性物于无理性物。谓人类者，其外延最狭，而其内包最广，与欧西学者之分类正同。彼之所谓理性，荀子所谓义也，亦谓之普通性，亦谓之大我。（附注）义，从我从羊，会意字也。董子云：义者我也，其从羊者，所以别于小我。羊能群者也，故我国文字，凡形容社会之良性质者皆从之，群善美義等是也。《考工记》注曰：羊善也。义从我从羊，所以示我之结集体，即所谓大我也。此大我之普通性，即人类所以能结为团体之原因也。小野冢博士言国家所由起，根于人类之普通性。（参观本报所译《国家原论》。）而笕博士言国家社会之最高原因，根于自我之自由活动。其所谓自我者，谓人类共通之大我也，与佛学之华严性海相合，他日更详细介绍之。荀子以义为能群之本原，洵批郤导窾之论矣。其《富国》篇所论，由经济的生计的。现象，进而说明法制的现象，尤为博深切明。谓离居不相待则穷，故经济的社会，为社会之成始。谓群而无分则争，故国家的社会，为社会之成终。其言争之所由起，谓欲恶同物，欲多而物寡。欲者经济学所谓欲望，德语之Begierde，英语之Desire。欲多而物寡，即所谓欠乏之感觉，德语之Gefuhle des Mangels。而欠乏之感觉，由于欲恶同物，人类欲望之目的物，如衣食住等，大略相同故也。荀子此论，实可为经济学、社会学、国家学等之共同根本观念也。
诸家之说，皆谓法制者，由先圣先王以救济社会之一目的而创造之，语其实际，则此创造法制之人，即形成国家时最初之首长也。而此首长，以何因缘而得有为首长之资格，诸家所论微有不同。墨子言选天下之贤可者，立以为天子，是谓最初之首长，由选举而来。然法制未立以前，何从得正确之选举？是不免空华之理想也。儒家皆言天生民而立之君，又曰亶聪明作元后，是谓由天所命。然兹义茫漠，不足以为事实也。荀子亦儒家，而所言稍趋于实，谓必功名成然后群众悬，必知者得治然后功名成。盖当社会之结合稍进，则对内对外之事件日颐，其间必借有智术者或有膂力者，内之以维持社会之秩序，外之以保障社会之安宁，于是全社会之人德之，而其功名成焉。寖假其人及其辅翼者，遂独占优势于社会，此君主贵族所攸起也。故曰：群众悬而君臣立矣。
管子言智者假众力以禁强暴，其说明社会形成国家之现象，尤为盛水不漏。夫虽有智者，苟非假众力，而国无由成。盖国家为人类心理之集合体，苟其人民无欲建国之动机，则国终不可得建也。而又非如民约论者流，谓纯由国民众建也。虽有众力，苟无假之以行最高权者，则国亦无由成。两相待而国立焉，制定焉。管子此语，今世欧西鸿哲，论国家起原者，无以易之也。
又管子所谓“上下设民生体”，所谓“民体以为国”，“实最古之国体说”也。房注谓：“上下既设，则生贵贱之礼，贵贱成礼，方乃为国。”以礼释体，实曲解也。“民礼以为国”，岂复成文义耶？管子又云：“先王善与民为一体。与民为一体，则是以国守国，以民守民也。”（《君臣》篇上）正可与此文相发明，故管子实国家团体说之祖也。盖上之对下，即全部对一部之意也，即拓都对么匿之意也。上下既设，而肢官各守其机能，如一体然，而此人民结集之一体，则谓之国家也。
商君《开塞》篇之论，言国家发生成长之次第，尤为博深切明。盖由家族进为社会，由社会进为国家，由爱治进为礼治，由礼治进为法治，其所经过之阶级，实应如是也。其所论亲亲、上贤、贵贵之三时代，亦与历史相吻合。其上贤之一时代，即由图腾社会形成国家之过渡也。而所谓贤者，谓智力优秀于其俦者也。盖虽在未成国家以前，而社会上优秀者之地位已渐显，即所谓上贤时代也，及优秀者之地位被确认，则所谓贵贵时代也。
商君言制之兴，在未立君以前。夫在原始社会，其未立君者，即其未形成国家者也。谓未形成国家而先有法制，似不衷于理论。虽然，未有国家以前，夫既有社会之制裁力，商君所谓制者，盖指此也。故别前者谓之制，而后者谓之禁。制者相互的，而禁者命令的也。故禁也者，即国家之强制组织也。而禁之与官，官之与君，同时并起，非谓先有禁而后有官，先有官而后有君。精读原文，自不至以辞害意焉矣。
小野冢博士者，日本第一流之学者也。今引其言以证管、商二子之说，其言曰：“原人最始，为徽章图腾。社会，而此种社会，由家族团体时期，渐进于地域团体时期。（中略）当其未形成国家以前，亦固思所以调和冲突，维持内部之平和，其间自有规律之发生，略约束其分子，但此规律，无组织的强制力之后援，苦失诸微弱。洎夫内部之膨胀日增，对外之竞争日剧，于是社会之组织，分科变更，而强制的法规起焉。强制法规既具，不可无统一之之机关，群中之优秀者，则膺其任而执行之，始犹不过暂置，既而内外之形势继续，而机关遂不得不继续，而所谓优秀者，遂得继续以保其优势之地位。故原始国家，与君主国体，常有密接之关系，非偶然也。”《政治学大纲》上卷一四五至一五〇叶。此与商君之言，抑何相类之甚耶？而其所谓优秀者，亦即管子所谓假众力以禁强暴之智者也。
荀、墨两家，仅言礼、言义、言分，是所重者，仍在社会之制裁力也，混道德与法律为一也，所谓礼治主义、德治主义也。管、商皆言禁，则含有强制组织之意义，而法治主义之形乃具矣，此法家之所以独能以法名其家也。
（《汉书·刑法志》）夫人宵天地之䫉颜注云：宵，义与肖同；䫉，古貌字。怀五常之性，聪明精粹，有生之最灵者也。爪牙不足以供耆欲，趋走不足以避利害，无毛羽以御寒暑，必将役物以为养，任智而不恃力，此其所以为贵也。故不仁爱则不能群，不能群则不胜物，不胜物则养不足，群而不足，争心将作，上圣卓然先行敬让博爱之德者，众心说而从之，从之成群，是为君矣。归而往之，是为王矣。《洪范》曰：天子作民父母以为天下王，圣人取类正名，而谓君为父母，明仁爱德让，王道之本也。爱待敬而不敝，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明悊之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。
此文言法制起原，兼采儒、墨、法诸家之说而贯通之，明社会制裁力与国家强制组织本为一物。礼治与法治，异用而同体，异流而同源，且相须为用，莫可偏废。此诚深明体要之言也，读此而我国人关于法之起因之观念，可以大明。