成文法之渊源

我国历代相传及现行之成文法，裒然巨帙，充栋汗牛，求其所自出之渊源，蛛丝马迹，粲然可见。今条举之。

一曰惯习。各国法律之大部分，无不从承认惯习而来，故在英国有Common Law之名，即惯习法，而英人所最尊者也。此其义举凡法学家言之已详，今不复述。而我国古今之立法家，亦不能外此公例者也。且我国儒家言，素崇信自然法，而谓自然法出于天，天之代表为人民总意，于是以人民总意为立法之标准，故曰因其风不易其俗，齐其政不易其宜。后世立法家，本此精神，以因应一切，故我国之重视惯习，视他国为尤甚，其承认惯习以为法律者必甚多，自无待言。

二曰君主之诏敕。我国数千年为君主专制国，其法律惟采单纯的之命令主义，举凡君主下一诏敕，其效力直普及于国内，书之典、谟、训、诰、誓、命，皆当时及后世所尊为大经大法也。而除谟以外，皆属于君主诏敕，自汉以后，则“前主所是著为律，后主所是疏为令”，《史记·酷吏传》引杜周语。益成为一般国民之理想。故一切法文，其采集诏敕而成者，十而八九。至宋代则竟以敕代律，并其名而易之矣。唐代有律、令、格、式四种。宋代改为敕、令、格、式，律之语源，有平均中正为事物标准之意；敕之语源，则诰诫[4]而已。《说文·文部》敕下云：诫也，言部诫下云，敕也。故宋之法典，什九以编敕为名，诏敕与法律，几同体而不可分矣。

夫谓诏敕与法律同物，此近世法理所决不许也。虽然，无论何国之法律，必待主权者之裁可公布，而始生效力。然则法律与主权者，本有不可离之关系甚明，而况乎在君主专制国，以“朕即国家”之主义为原则，法律既为国家意志之作用，则君主意志即为法律，又论理上之一贯者也，微论吾国。即世界所共尊之罗马法律全典（Corpus Juris Civilis）合三种而成。其第一种曰“哥狄士”（Godex），即编纂巴特连奴帝（Patrianns）以后诸帝之命令。其后续颁新典，名曰“那威尔”（Novelle），则亦编纂周士的尼安奴帝（Tustiunianus）三十年间所发之命令也，此亦与宋代之编敕无异矣。

然诏敕非一切与法律有同一之效力，其诏敕不含有立法之性质者无论矣。即含有立法之性质者，亦必经君主再度承认，或后之君主承认，以法律之形式公布之，然后永久之效力，乃始发生。《宋史·刑法志》记：“宋仁宗尝问辅臣曰：或谓先朝诏令不可轻改，信然乎？王曾曰：咸平所删太宗诏令，十有一二，何为不可？于是诏天下言敕得失。”是诏敕之不经再度承认，未成为法律之形式者，可以无效也。《晋书·刑法志》亦称：“晋武帝修律，其权设之法不入律，以为令，违令有罪则入律。”是即经再度承认者，苟不以法律之形式布之，则其效力与法律仍有差别也。故君主之诏敕，谓为法律大部分之渊源则可，直谓之为法律犹不可也。(https://www.daowen.com)

三曰先例。所谓比，所谓故事，所谓章程，所谓品式，所谓格式，所谓条例，所谓事例，所谓则例，皆先例也。先例经主权者承认，即变为法律，其惯习条理学说等，大率皆先经采用，成为先例，复由先例间接以变为法律，此各国所同，我国亦如是。

四曰学说。采学说以为法律，实助长法律之进步最有力者也。罗马法所以能为法界宗主者，其所采之学说多，而所含之学理富也。我国数千年来，可称为纯粹之法律上学说者甚希。虽然，我国有支配人心最有力之一物焉，曰经义。经义者，实一种尊无与尚之学说，后世一切之公私行为，动引为准则，而于立法事业，亦有影响者也。汉初儒者，每引春秋及其他经义折狱，随即成为判决例，以供来者之比附，其见于史中者，历历可考见。至东晋元帝时，主簿熊远奏犹言，凡为驳议者，若违律令节度，当合经传及前比故事。又云：诸立议者皆当引律令经传。俱见《晋书·刑法志》。又元魏真君时，以有司断法不平，诏诸疑狱，皆付中书依经义论决，见《通典》卷一六四。然则视经传与律令有同一之效力。至晋、六朝间犹然矣。夫历代固未闻有采经传之文以制法律者，然法官引经义以判事，遂成为判决例，而判决例旋被采择以入法文，则间接而变为法律者，往往有焉矣。及汉末而大儒叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄各为汉律章句数十万言，魏明帝时遂采郑氏说以入律。晋武帝时又以魏律专用郑氏，失诸偏党，复广采诸家，是国家承认学说为法律，信而有征者。魏晋以还，儒者读书不读律，学说阙如，于是立法家所凭藉之渊源，失其一种矣。

五曰外国法。今世各国现行法律，多取材于异国，其继受他国之法系者无论矣。如欧洲大陆国继受罗马法系，美国继受英国法系，日本前此继受我国法系，近今继受罗马、英国两法系之类。即一法系中所属之国，亦未尝不互相师法，弃短取长，虽谓今世各国法律，无一国不杂外国法焉可也。我国数千年来自成一固有独立之法系，除最近所发布之商法、诉讼法外，未尝一与他法系交通。于此而谓我国法律之渊源有出自外国法者，其谁信之？虽然，最初之刑法传自苗族，苗族与我本为异国，然则充类言之，虽谓我为继受九黎法系，亦未始不可。及李悝著《法经》，其时诸国并立，悝以魏人而兼采六国法，是外国法可以为立法渊源之一原则。在成文法鼻祖之李悝，已承认之，及至元魏定麟趾格，间羼入东胡旧制。隋承周旧，唐律因之，其间是否全无魏法之分子，盖难言矣。然则谓外国法为我法律一种之渊源，亦不为过。