案例二 生育保险补缴后社保部门不支付生育保险待遇，用人单位有责任的，应支付生育保险待遇损失
案情简介
孟某于2014年12月12日入职某商务公司，从事行政经理工作，月工资为4000元。2015年7月起，孟某工资涨至每月4200元。2016年2月26日，医院诊断孟某为早孕，出具了诊断证明及病假证明单（早孕、先兆流产）。2016年10月19日，孟某剖宫产生育一女。孟某在产假结束后未向商务公司请假，也未去商务公司上班。2018年5月26日、5月29日，商务公司分别通过快递方式通知孟某到岗，孟某拒绝签收邮件且未到岗。2018年5月30日，商务公司通知孟某解除劳动合同。次日，孟某收到商务公司的解除劳动关系证明。2018年11月12日，孟某作为申请人，以商务公司为被申请人向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求，请求裁决商务公司支付生育险报销赔偿2万元、生产哺乳期间赔偿5万元及解除劳动合同关系补偿5万元。
案件历程
（一）劳动人事争议仲裁委：驳回生育保险待遇损失
2018年12月11日，劳动人事争议仲裁委员会裁决商务公司支付孟某经济补偿金6335元并驳回孟某的其他仲裁请求。
孟某不服该仲裁裁决，于法定期限内起诉。
（二）一审法院：对生育保险待遇损失不予处理
一审法院认为，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，孟某要求商务公司支付生育险报销医药费2万元、产假98天期间的生育津贴5万元的诉讼请求，不属于劳动争议受案范围，故对孟某上述两项诉讼请求，一审法院不予处理。
（三）二审法院：社保部门不能为孟某补发生育津贴、报销生育医疗费用，由此给孟某造成的生育保险待遇损失，应当由商务公司承担
二审另查明，商务公司提供的社会保险补缴审批表显示，2018年11月30日，商务公司为孟某补缴了2015年7月至2016年2月生育保险，补缴月基数为4200元；2016年3月至2016年6月生育保险，补缴月基数为2626元；2016年7月至2017年6月生育保险，补缴月基数为2930元。
二审法院认为，本案系孟某与商务公司因劳动关系的解除产生的争议，系劳动合同纠纷。《某市人民政府关于进一步做好企业职工生育保险工作有关问题的通知》规定：“女职工生育津贴为本人生育前12个月的月平均缴费工资除以30天后乘以产假天数（元以下四舍五入）。”本案中，孟某2016年10月19日剖宫生育一女，商务公司在其生育前并未为孟某连续足额缴纳生育保险1年以上。虽然商务公司在社保部门稽核后为孟某补缴了社会保险，但此时社保部门已不能为孟某补发生育津贴，报销生育医疗费用，由此给孟某造成的生育保险待遇损失，应当由商务公司承担。本案中，社保部门已经通过稽核确定了孟某的缴费工资，参照上述规定的计算方式，本院认定商务公司应当支付孟某生育津贴10623.2元，生育医疗费用为4600元。[2]
评析与思考
主张生育保险待遇损失，必须符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项规定的受理条件。
一、生育保险待遇损失的成因及维权路径
生育保险待遇损失主要由以下几个方面的原因引起：一是用人单位没有按照国家的规定缴纳生育保险费；二是劳动者与用人单位签订不缴纳社会保险的协议（有的约定一项，有的约定多项，有的约定不明确），由用人单位为其职工发放社会保险补贴，案例一就属于这种类型；三是用人单位没有足额缴纳生育保险费，致使女职工不能按照国家规定的标准享受生育保险待遇；四是用人单位因为欠交生育保险费，在补缴后社会保险经办机构认为不能按照国家规定享受生育保险待遇。
实践中，主张生育保险待遇损失的，大多是因为用人单位没有按照国家规定为职工缴纳生育保险费，应当由用人单位按照国家规定的生育保险待遇支付。对于劳动者与用人单位签订不缴纳社会保险协议而不能享受生育保险待遇的情形，则应视签订协议的情况分别对待。社会保险包括养老、医疗、工伤、失业和生育五项保险，只有养老、医疗、失业保险费由用人单位和职工共同缴纳，工伤和生育保险由用人单位缴纳，个人不缴费。对于在协议中约定不缴纳生育保险费的，该协议因违反国家强制性规定当然无效，但在裁审过程中，生育保险待遇损失不能与养老、医疗、失业保险损失一样对待，尽管有双方的协议约定，但职工在工伤和生育保险费的缴纳上没有义务，不能按照各自在协议中的责任进行分担。案例一的判决结果按照用人单位和职工缴纳生育保险费的责任比例进行损失分担，混淆了社会保险各个险种在缴纳上的责任和义务，值得商榷。
对于因为没有足额缴纳生育保险费、补缴生育保险费后又不能享受生育保险待遇的情形，裁审实践中，不仅对是否属于劳动争议存在分歧，而且对于是否赔偿生育保险待遇损失也有分歧。笔者认为，对于用人单位未为劳动者建立社会保险账户，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失而发生的争议，应当按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项规定作为劳动争议处理；而对于用人单位已为劳动者办理了社会保险手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者劳动者对缴费基数有异议等发生的争议，不应作为劳动争议处理，而应当通过行政途径解决。案例二属于用人单位欠缴社会保险费的行为，后用人单位补交了生育保险费，社会保险经办机构应当为职工发放其应当享受的生育保险待遇。但司法机关却径行对该案件作出了判决，虽然劳动者在生育保险待遇上没有受到损失，但在案件的处理方式和途径上却混淆了民事与行政案件的受理范围。
二、生育保险待遇损失的特殊性
生育保险待遇包括生育津贴和生育医疗费用，任何一项待遇发生损失都可以主张，但生育保险待遇损失不同于其他社会保险待遇损失，有其待遇计发的特殊性。
《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”生育津贴与缴费工资和休假天数有关。用人单位的缴费工资直接关系到生育津贴的具体数额，生育保险缴费都是按照职工的工资总额的一定比例进行交费的。有的用人单位刻意瞒报职工缴费工资总额，低于职工实际发放工资缴纳生育保险费，因此社会保险经办机构在发放职工生育津贴时，按照职工个人的缴费工资计发生育津贴，这样争议就不可避免。生育保险在五项社会保险中是统筹层次比较低的一个险种，一般情况下都是执行统筹地区的政策标准，不同地区生育医疗费用的支付政策差异可能较大，有的按照医疗保险的规定报销生育医疗费用，但大多数地方是实行定额结算，由生育保险基金按一定的标准支付。因此，生育保险待遇损失不仅与缴费工资有关，还与地方的生育保险政策相关联。