人社部的答复

2019年7月24日，人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复（人社建字〔2019〕37号）：您提出的关于撤销《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的建议收悉，现答复如下：《劳动合同法实施条例》第21条规定，主要考虑是劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。加之，2008年《劳动合同法》施行后，大量用人单位反映，劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂。有的是用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险费，但由于劳动者累计缴费年限达不到规定年限，达到退休年龄时不能享受基本养老保险待遇。也有部分农民工因种种原因不愿意参加社会保险，而无法享受基本养老保险待遇的情况。还存在个别用人单位的高级管理人员即便达到法定退休年龄，也不办理退休手续，领取基本养老保险待遇。如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。为此，根据《劳动合同法》第44条第6项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的《劳动合同法实施条例》第21条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。

但由于我国劳动法律法规对劳动者权益的保障是建立在劳动关系的基础上，司法实践中，为保障超龄劳动者的权益，特别是妥善解决职业伤害问题，导致了对超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位之间的法律关系认定不一致的问题。江苏、广东等地从保护劳动者权益角度出发，结合本地实际，区别不同情况在劳动争议仲裁和司法实践中对超龄劳动者基本劳动权益保护如工作时间、最低工资、劳动保护等进行了一定探索。我部也在积极与最高人民法院交换意见，拟对此问题加强裁审衔接。为了更好地保障超龄劳动者的权益，尽可能避免裁审衔接不畅问题，我部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》明确，符合一定情形的超龄劳动者，由用人单位承担工伤保险责任，但未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系。

下一步，我们将加强对此问题的研究，适时向立法机关提出完善劳动合同法律制度的建议，以更好地保障超龄劳动者的合法权益。同时，我部将按照十三届全国人大常委会立法规划的要求，对已纳入第三类需要继续研究论证的“基本劳动标准”立法项目开展深入研究论证，积极推动尽早出台《劳动基准法》，为难以纳入现行劳动保障法律法规调整的劳动者的基本劳动权益保障提供法律依据。

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鲜某、谭某群与成都环美园林生态股份有限公司劳动争议案

四川省高级人民法院经审查认为，双方的分歧在于鲜某才在年满60岁后与环美公司建立的用工关系是劳动关系还是劳务关系。

关于年满60周岁农民工能否与用人单位建立劳动关系的问题。本院认为，《劳动合同法实施条例》第21条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，《劳动合同法》第44条第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。上述法律规定表明，劳动者依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄，劳动合同终止，该终止为法定终止情形。对于劳动合同因前述法定情形终止之后，双方能否重建劳动关系的问题，最高人民法院《劳动争议案件解释（三）》第7条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，即对于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的用工争议，按劳务关系处理，不认定为劳动关系。而对于农村户籍进城务工人员而言，国务院《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发〔2009〕32号）明确规定了农村居民养老金待遇领取条件，即“年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金……”本院认为，因该指导意见已规定超过60周岁的农民工不论是否缴费，均符合享受新型农村社会养老保险待遇的条件，故前述《劳动合同法实施条例》第21条、《劳动合同法》第44条第2项、最高人民法院《劳动争议案件解释（三）》第7项等规定亦适用于农村户籍进城务工人员，即用人单位与招用的超过60周岁的农民工发生用工争议时，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，鲜某才为农村户籍人口，出生于1953年1月20日，与环美公司建立用工关系的时间为2015年7月3日，已超过60周岁，且双方建立用工关系时，系协商一致后明确订立了《劳务协议》，故鲜某才与环美公司构成劳务关系，鲜某、谭某群所称鲜某才与环美公司构成劳动关系的再审事由，于法无据，本院不予支持。

鲜某、谭某群再审提出最高人民法院〔2012〕行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间死亡的，能否认定工伤的答复》及最高人民法院〔2010〕行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》可作为认定鲜某才与环美公司构成劳动关系法律依据的再审事由。本院认为，两个司法答复虽明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，但这两个司法答复是特指超过法定退休年龄的进城务工农民能否进行工伤认定的情形，并不适用于本案认定鲜某才与环美公司的用工关系是否为劳动关系的情形，该再审事由，本院不予采纳。^[2]