用人单位预告解除争议的处理
用人单位的预告解除,是指在劳动合同履行期限内,用人单位可以以预先告知劳动者的方式而单方解除劳动合同。这种解除不是因为劳动者存在过错,而是基于劳动者的其他原因或者客观情况的变化使劳动合同无法履行从而解除的情形,又称用人单位的非过错性解除。因是用人单位主动提出的,又称正常辞退解除。
1.用人单位未依法定期间预告解除劳动合同的效力如何确定。如果用人单位单方解除劳动合同本身符合法律规定,只是存在未提前30日通知劳动者等程序瑕疵,则用人单位可以通过向劳动者额外支付1个月工资即“代通知金”加以补正,但不影响用人单位解除劳动合同的效力。劳动者亦不能以用人单位未提前30日通知为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付违法解除的赔偿金。
2.劳动者旷工,单位有无通知返岗义务。按照劳动合同约定提供劳动是劳动者应尽的义务。如果劳动者和用人单位在旷工事实发生前劳动合同履行处于非正常状态,如待岗、休病假或工伤停工留薪等,则用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同前应先行通知劳动者返岗;如旷工事实发生前劳动合同履行处于正常状态,则用人单位无须再行通知劳动者返岗。
3.劳动者是否“不能胜任工作”的认定。在企业规章制度或劳动合同中,用人单位规定或与劳动者约定“末位淘汰”或“竞争上岗”,不符合《劳动合同法》的要求,不对双方具有约束力。在单位的绩效考核中处于末位或未能通过竞争上岗并不等于不能胜任工作。即使用人单位能够证明劳动者处于末位属于不能胜任工作,也不能直接与劳动者解除合同,用人单位必须对不胜任工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位,如果劳动者仍然不能胜任工作的,用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后,才可以解除劳动合同,同时须支付经济补偿金。
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中兴通讯(杭州)有限责任公司与王某劳动合同纠纷案
2005年7月,被告王某进入原告中兴通讯工作,劳动合同约定王某从事销售工作,基本工资每月3840元。该公司的《劳动者绩效管理办法》规定:劳动者半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级,分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进;S、A、C(C1、C2)等级的比例分别为20%、70%、10%;不胜任工作原则上考核为C2。王某原在该公司分销科从事销售工作,2009年1月后因分销科解散等原因,转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年,王某的考核结果均为C2。中兴通讯认为,王某不能胜任工作,经转岗后,仍不能胜任工作,故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。
2011年7月27日,王某提起劳动仲裁。同年10月8日,仲裁委作出裁决:中兴通讯支付王某违法解除劳动合同的赔偿金余额36,596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为,故于同年11月1日诉至法院,请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。
法院生效裁判认为,为了保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,《劳动法》《劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王某不胜任工作,经转岗后仍不胜任工作为由,解除劳动合同,对此应负举证责任。根据《劳动者绩效管理办法》的规定,“C(C1、C2)考核等级的比例为10%”,虽然王某曾经考核结果为C2,但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”,中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果,不能证明劳动者不能胜任工作,不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王某从分销科转岗,但是转岗前后均从事销售工作,并存在分销科解散导致王某转岗这一根本原因,故不能证明王某系因不能胜任工作而转岗。因此,中兴通讯主张王某不胜任工作,经转岗后仍然不胜任工作的依据不足,存在违法解除劳动合同的情形,应当依法向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出(2011)杭滨民初字第885号民事判决:原告中兴通讯(杭州)有限责任公司于本判决生效之日起15日内一次性支付被告王某违法解除劳动合同的赔偿金余额36,596.28元。宣判后,双方均未上诉。[1]