司法实践中采取的做法

由于法律法规的规定与司法解释之间存在差异，导致司法实践中的做法极不统一。对此问题，理论上的争议一直存在，反对兼得模式的主要理由是兼得模式违反了民事损害赔偿的基本原则，即填平原则；也违反公平原则，如劳动者在上班途中，非因自己的主要原因发生交通事故，依法被认定为工伤，其与正常工作期间发生工伤的劳动者相比，将得到更多的赔偿，有失公正。但此问题的产生是由于法律法规与司法解释不一致导致，此问题的最终解决，还需要依赖立法的完善。目前人民法院针对此类纠纷，仍应依据有效的司法解释来处理。即由于第三人的原因造成工伤，工伤职工或者因工死亡职工的遗属可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。因为，工伤保险属于社会保险范畴，其本质是国家对劳动者劳动权益的社会保障措施，目的是将损害负担社会化，实现对劳动者利益的充分保护和快速补偿。工伤赔偿请求权是我国劳动法律为劳动者专门设立的，具有国家责任性质的权利，它体现的是公法义务；人身损害赔偿请求权是由民事法律设立的民事请求权利，体现的是私法义务。职工由于第三人的原因造成工伤，将产生两个不同的法律关系，即工伤保险法律关系与第三人侵权法律关系。因此，在第三人侵权引起的工伤事故中，工伤职工同时享有工伤赔偿请求权和人身损害赔偿请求权，工伤职工在获得侵权责任人的人身损害赔偿后，仍有权依据《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。在法律法规没有作出其他规定的情况下，工伤职工或者因工死亡职工的遗属既可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得。但因《社会保险法》的明确规定，医疗费用应当除外。(https://www.daowen.com)