逆向派遣情形下劳动合同的效力
“逆向劳务派遣”又称“逆向派遣”,这是针对劳动法中对劳务派遣进行规避的一种形象说法,而非正式的法律术语。逆向派遣,即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后,让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同,然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作。也就是指劳动者已经有了工作,用人单位却偏偏不与他签订劳动合同,而是找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同,劳动者以派遣劳动者的名义从事劳动。
普遍认为该逆向派遣劳动合同自然无效。主要理由是:第一,违反了平等自愿和协商一致、公平、诚实信用的原则。平等自愿和协商一致、公平、诚实信用是劳动法的基本原则,基于当前劳动力供大于求的实际情况以及劳动者对用人单位的依附性和从属性特点,劳动者在应原用人单位要求与派遣机构签订劳动合同时,就天然具有了不平等性,这种不平等性使劳动者没有选择合同相对方的自由。虽然表面上派遣公司对劳动者无欺诈、威胁的情形,但实质上,派遣公司与劳动者所签订的劳动合同是借助于原用人单位对劳动者的某种控制性(如果不与派遣机构签订劳动合同,就会失去在原用人单位的工作)而达成的,这种控制性使劳动者不能自由表达自己的意志,劳动者在不能自由表达意志的情况下签订的劳动合同,非其真实意思表示。第二,在此情况下,实际用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系,通过签订劳动力派遣合同,将责任转嫁给派遣单位,变成与劳动者没有劳动关系的第三方。实际上,这是一种借用劳动力派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”,或叫“反向劳务派遣”,其实就是假派遣。根据《劳动合同法》第67条关于“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”的规定,逆向劳务派遣是违反立法精神的。
《劳动合同法》实施后,一些用人单位自设派遣单位或与其他派遣单位联系好,在劳动者不离岗的情形下,直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。但在现实生活中,逆向劳务派遣的情形比较复杂,有些逆向劳务派遣与企业改制相互交织,不宜全部认定无效。对于这类合同的效力,可区分情况予以考量:
第一,如果用人单位因企业改制等原因,按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后,又通过派遣机构重新使用劳动者的,且该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的,可认定劳务派遣有效。
第二,如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后,又通过派遣机构重新使用劳动者的,但该劳务派遣不是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上,而是在主要业务岗位上实施的,应认定劳务派遣无效,劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。(https://www.daowen.com)
第三,如果用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后,又通过派遣机构重新使用劳动者的,应认定劳务派遣无效,劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。
【类案推送】
曹某春与阜宁协鑫环保热电有限公司、阜宁县协力劳务有限公司等劳动争议案
人民法院认为,曹某春实际为热电公司招用,但热电公司却先后通过为民服务社、宏太公司、协力公司与曹某春签订劳动派遣合同,将其派遣至本单位从事岗位、地点均无任何变化的工作,热电公司的这种做法是规避用人单位法律责任的逆向派遣行为,因曹某春的诉讼请求为要求热电公司支付经济补偿金,对该主张应予支持。
江苏省高级人民法院再审认为,本案中,曹某春自2007年7月6日进入协鑫环保公司工作,2007年8月开始分别与为民服务社、宏太公司、协力公司签订了《劳动合同》,以劳动派遣的形式派往协鑫环保公司从事皮带工岗位的工作,直至2016年8月31日协力公司通知曹某春不再续签劳动合同截止。虽然曹某春的工资及社会保险费均由为民服务社、宏太公司、协力公司支付及交纳,但曹某春工作场所、工作岗位一直没有变化。至2016年8月31日,曹某春在该岗位工作达9年之久从未中断,且其从2007年7月6日进入协鑫环保公司工作时一直接受协鑫环保公司的管理、支配,也须遵守协鑫环保公司的规章制度。此外,协鑫环保公司虽强调与曹某春不构成事实劳动关系但实际上存在着协鑫环保公司与协力公司、宏太公司承揽合同到期后,曹晓春依然在协鑫环保公司工作情形。故一审、二审法院认定协鑫环保公司构成逆向劳务派遣并无不当。[4]