启动“合法性审查”

事实上，很多领域各种因地制宜、因时制宜的权宜之计已经压倒了权利优先原则。《宪法》第二章对公民的基本权利有很多原则性规定，保障和尊重人权也已经成为普遍共识。在立法与政策制定过程中，尽可能少地妨碍公民权利应该成为一项重要原则。总体上，今后的立法应该减少权宜之计，应该尊重权利优先，以此倒逼政府部门治理水平的提高。

权宜之计压倒权利优先，在法律上的原因在于，法律法规中大量存在的“其他”条款，以及人大对政府行政部门“一揽子”立法授权的情况。政府行政部门过大的自由裁量权，往往藏在“其他”条款之中。所谓“其他”条款，是指很多法律都有这样一条：政府部门认为适用的“其他”情形。这一“其他”条款几乎赋予了政府行政部门不受约束的权力，构成了一个“自我赋权”条款。国务院总理李克强曾多次强调，政府要做到“法无授权不可为”，市场主体要做到“法无禁止皆可为”。但是，由于“其他”条款，很难说政府部门有什么事情是“法无授权”的。所以，“权力清单”制度若能够落实，将是一种重大进步。现有法律中的“其他”条款，也亟待清理。

而在汽油税、限购和限行三则案例中，政府干预实际上都获得立法机关的某种授权，但这类授权通常都是一次性的一揽子授权。这样，实际上政府行政命令取代了立法和法律。

在全面推进依法治国的过程中，我们要警惕一种倾向，就是一些地方政府或者部门利用法律法规的其他“条款”和“一揽子”授权，以最便利、最易于实施、最立竿见影的方式施政，追求一时效果，名义上是法治的旗号，但实际上是一种侵害公民权利的“懒政”。(https://www.daowen.com)

党的十八届四中全会报告提出的“合法性审查”应该成为一种常态机制。国家主席习近平曾指出：“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”十八届四中全会报告也认为：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国。”可见，这种“合法性审查”自然应该包括了“合宪性审查”。所以，在立法和公共政策制定过程中引入“合法性审查”与“合宪性审查”机制，应该提上议事日程。

公民还应该在法律与司法上获得必要的救济手段。既然要真心诚意地建设法治国家，就应该把对立法与政策的质疑视为完善立法与政策的契机。如果说立法过程中的“合法性审查”与“合宪性审查”是一种事前的预防机制，那么公民或法人对立法与政策的“合法性”、“合宪性”提起司法诉讼就是一种事后的纠正机制。这也将成为迈向法治国家的关键一步。

在目前体制下，立法与公共政策本身的法治化主要依赖于政府的执政自觉。笔者认为，在立法和公共政策制定过程中，能否做到权利优先是衡量法治建设能否取得进展的关键。权利优先应该成为立法原则，权利优先就是法治国家的起点。

（原载于《南风窗》2015年第3期）