非法证据排除规则
一般而言，非法证据排除规则，或称违法证据排除规则(Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence)是指以违反法定程序和方式取得的证据，不具备证据能力，不得在刑事审判中被采纳的规则。非法证据排除规则是英美普通法中最常见的证据规则之一。出于辩论主义的要求，使得控诉机关、当事人及其辩护人或诉讼代理人的举证及证明均置于法官的审查之下，即凡是证据资料须经开示;凡经开示的证据须经法官、陪审团的审查、确认，方能成为定案的根据。在这样的制度规定中，法官主要的工作是排除虚假、甚至伪造的证据，从而发现真实可信的证据，最终采信一部分证据，形成一种裁决。因此，非法证据的排除总是最先为控辩双方及法官所关注。非法证据排除规则也因此最先成为证据法学理论的成果与制度的内容。
一、形成与发展
在普通法的证据制度中，证据法通常被单独确立，成为与诉讼制度并存的重要法律制度。出于对法官审判公允立场的考虑，证据排除规则作为一种逻辑学的成果最先被吸纳进证据法中。所谓证据排除法则，在普通法上含义广泛，包括传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则等。[2]当然这种观点仅为一家之言。就其本质而言，非法证据排除规则的法律根据主要来自于1791年美国联邦宪法第4条修正案的规定，即公民个人的人身、财物、文件、住所不受非法搜查、扣押。
非法证据排除规则源自于美国联邦宪法第4条修正案精神的刑事司法化，即联邦政府如违反宪法第4条修正案的规定采取不合理的搜查、扣押等非法手段获取的证据，不得在刑事审判中作为有罪的证据被采纳。一旦被告方提出对适用该类证据的异议，法官可依规定将之排除。
(一)非法证据排除规则的形成[3]
非法证据排除规则实际上是对证据的可采性(Admissibility)提出了更为严格的要求，从而创导出了采信证据的一个原则。由于在英国早期的普通法中，取得证据的方法并不影响证据本身的可采性，因此，我们可以断言，非法证据排除规则不是英国人的传统，而是美国人的独创。美国人在确立非法证据排除规则时，经历了三个阶段:即Boyad原则、Weeks原则、Mapp原则直至最终形成。在Boyad原则作为一种诉讼规则形成之前，美国虽然于1791年确立有个人的人身、财物、文件、住所不受非法搜查、扣押的宪法规定，但对于可能发生的非法搜查、扣押等行为，却并不会因之而排除相关的证据，只是确认受害人可以通过对非法搜查等行为提起侵权之诉以实现司法救济。但这一情形在1885年Boyad v.U.S.一案中得到了改变。联邦最高法院在审判这一案件时宣布:凡联邦政府官员违反联邦宪法第4条修正案的规定，未经法律许可对公民的住所、文件、人身搜查、扣押而获取的证据资料，不得作为对该公民提起公诉的有罪证据。由此，非法证据排除规则得以确立。
Weeks原则进一步确立了非法证据排除规则在联邦法院的适用范围。Boyad原则形成后曾经在美国联邦及各州的适用中出现反复。在1914年Weeks v.U.S.一案中，联邦最高法院指出了非法证据排除规则的适用范围，即:(1)该规则需要排除的证据仅限于违反“联邦搜查与扣押法”(Federal Search-and Seixure Laws)所获得的证据，并不及于其他可能运用的违法手段所获取的证据。(2)该规则禁止州或其他地方官员非法搜集的证据在联邦法院系统适用，同时禁止联邦官员在州法院出庭时提供通过违法手段所收集的证据。可见，Weeks原则确立以后，基于联邦宪法修正案的要求与Weeks案中确立的原则的差异，使得非法证据排除规则在各州的效力出现了不一致。极少数州在数量有限的案件中有条件地适用这一规则，而大部分州则听凭州法院系统法官自由裁量。
到了20世纪中后期，随着新自由主义思潮在美国的风行，时任美国联邦法院首席大法官的厄尔·沃伦倡导了一场深刻而广泛的美国刑事司法改革运动，即严格贯彻宪法第4条及第14条修正案。非法证据排除规则成为第一个自上而下推行的司法改革法则。在此期间的1957年5月23日，俄亥俄州发生了一起爆炸案。为了搜捕爆炸案的嫌疑犯，警方在没有搜查证的情况下，非法搜查了Mapp的住宅。Mapp由于抗议警方的非法搜查行为而与警方发生争执，最终被警方铐上了手铐。后来，警方在Mapp住宅的地下室里意外地发现了足以对Mapp定罪的猥亵、淫秽物品。于是，警方扣押了这些物品，并最终使检察官以拥有猥亵物品罪对Mapp提起公诉。虽然警方并未提供搜查证，但俄亥俄州最高法院在对Mapp进行刑事审判时，最终以有关猥亵罪的物证的取得并非是由于警方采用了不当的逼供、暴力手段，而是属于自然、意外的获取而由州最高法院判定Mapp有罪。Mapp案上诉至美国联邦最高法院后，有关Mapp是否有罪的争论非常激烈。时任联邦最高法院法官的克拉克认为，“当我们一旦认识到宪法修正案第4条所包含的关于私生活秘密的权利应实施于各州，并且认识到，保护公民不受州官员粗暴侵犯私人生活秘密的权利是来自于宪法的，我们就不应该允许宪法确认的权利是空洞的承诺。”[4]大多数联邦最高法院的法官支持了克拉克法官的观点，于是Mapp被判决无罪。Mapp v.Ohio案中确立的判例成为了非法证据排除规则在各州强制适用的规则，从而使该规则在美国联邦及各州全面生效。自此，联邦最高法院通过该案判例的方式使非法证据排除规则在美国各州法院系统具备了既判力，于是联邦宪法修正案的条款及其确认的相关规则被逐渐贯彻到各州的司法审判之中，从而拉开了美国正当程序革命的序幕，使宪法司法化的浪潮波及全国乃至全世界。Mapp一案因而成为美国判例法史中著名的案例之一。
(二)非法证据排除规则的发展
非法证据排除规则的提出离不开当事人主义诉讼模式的制度要求。正因为如此，该证据规则的发展必然伴随着各国审判方式尤其是刑事审判方式改革的进程。
20世纪50年代，日本在联合国军占领时期对其相关司法制度实施了重大改革。就司法体制而言，日本在保持传统的职权主义诉讼模式的同时兼备了当事人主义的刑事司法的特征。在对非法证据排除规则的处理上，理论界与司法部门开始表现出的态度并不一致。日本非法证据排除规则的形成基于两部法律:其一，日本宪法第35条规定，违反令状主义进行搜查、扣押而取得的证据就是违法收集的证据，必须排除;其二，日本刑事诉讼法规定，无效的搜查与扣押不应该作为取得刑事证据的手段，也符合证据排除规则的要求。对这些法律上的规定，日本法学界一直持积极的态度，以平野龙一教授为代表的学者积极支持日本司法界严格执行非法证据排除规则。但日本司法界对该规则的适用实际上是极其缓慢的。一直到20世纪70年代末才在一定范围内适用该规则。日本最高法院在1978年(昭和53年)的相关判例中指出，在物证的收集中，违反宪法第53条以及刑事诉讼法第218条第1款所规定的令状主义的精神构成重大违法时，如果该证据的采信不利于抑制违法侦查的情形，则应该否认该证据的证明力。
二、非法证据排除规则的争议与评价
非法证据排除规则自其形成之初便处于争议之中。盖因许多非法证据其客观性及关联性不容置疑，对许多争点问题具有证明力。对具有证明力而违法获取的证据如何处理，便会因立法意图及诉讼价值目标抉择的差异而得出不同的结论。
1.支持适用非法证据排除规则的主要理由。非法证据排除规则的核心在于通过诉讼规则的适用来维护公民的宪法权利。世界上采取宪政体制的国家均明确了对公民的人身、财产权利的宪法保护。作为政府执法部门之一的警察机关及其工作人员如果在执法中有非法搜查或扣押的行为，即便其目的是为了打击犯罪，其行为本身仍是违宪的。因此，作为公民权利最终救济者的法院，必须对政府的违法行为予以排除，更不应该采纳其用违法手段所获取的证据。如果法院不排除这些非法证据，实际上是等于参与到政府的共同违法行为之中，最终乃是以一种违法手段来处置另一种犯罪行为。使司法权屈从于行政权，从根本上不利于公正与民主的司法形象的建立。正如日本教授平野龙一所说，排除非法证据的目的并非为了制裁某个警察的个体行为，而最终是为了通过司法来规范政府的整体行为，倡导良好的行政执法的秩序。
2.反对适用非法证据排除规则的主要理由。非法证据排除规则虽然在日本、美国、中国有条件地适用，但反对适用这一规则的观点一直在影响着各国的理论界与司法界。反对的最主要的理由不外乎两个方面:其一，从刑事诉讼的价值目标分析。刑事诉讼的价值目标就是追求安全与自由，即通过对犯罪的打击、对犯罪人的惩戒达到保障社会整体安全、保护大多数人的自由权利的目的。因此，只要违法取得的证据具有可采性，确能证明、揭示犯罪，那么该证据就应该予以使用，而不应被排除。“不能因警察犯错，让犯罪人逍遥法外。”这是一些美国学者反对适用非法证据排除规则的主要理由。他们认为:非法证据排除会打击警察的士气，可能使犯罪行为失控。一般而言，正当的公民不会担心警察违法。一旦出现特定场合下警察违法的可能性，受害人可以通过损害赔偿之诉而获得救济。同时，在理解联邦宪法有关公民人身、财产等自由权利的保障上，不能片面地强调对个体权益的保护。无论如何，警察的违法行为不能成为犯罪人犯罪行为免责的依据。其二，美国联邦最高法院通过判例的方式使其关于正当程序的规则在全联邦、各州适用，使宪法条款司法化，会损害立法权及各州立法的选择权。非法证据排除规则作为联邦最高法院的判例法则，在联邦法院适用并无不当。其规则适用之初，联邦最高法院一直将该规则是否适用的权力交由各州自行酌定，也体现了对各州立法权的充分尊重。但是为了整顿警察风纪，规范政府执法行为之缘由，在未以宪法授权的情形下强使该规则在各州适用，实际上是在宪法司法化的进程中，剥夺了各州的立法选择权。
日本学者中对该规则持批评态度者也不乏其人。日本学者铃木茂嗣就指出，如果某一个警察的违法行为与其所取得的证据之间并不存在密切的因果关系，而该证据具有客观性、关联性，那么可以不排除该证据的证明力。因为从一定意义上讲，在司法警察人员实施违法行为时，对其进行惩戒、处罚或责令其进行损害赔偿便足够了。如果因排除某一违法取得的证据从而使犯罪嫌疑人逃脱了其应受的惩罚，则可能存在矫枉过正之嫌。
三、我国刑事诉讼法对非法证据排除规则的适用
(一)我国非法证据排除规则的适用(https://www.daowen.com)
我国对非法证据排除规则的认识经历了一个从拒绝到有条件地适用的过程。在1996年的《刑事诉讼法》修改之前，我国并没有文字上的有关非法证据排除规则的法律规定，在其后的立法与司法解释中，则逐渐体现出了非法证据排除规则的精神。我国将证据的合法性的要求确认为合法性规则，有些学者称之为违法证据排除规则。
现行《刑事诉讼法》则明确规定了非法证据排除规则，其具体内容包括:
1.非法证据的范围
非法证据的含义有广义和狭义之分。广义的非法证据包括主体不合法的证据、形式不合法的证据、程序不合法的证据以及方法、手段不合法的证据。[5]广义的非法证据覆盖范围十分广泛，法官对证据合法性审查与判断渗透于自由心证的全过程。狭义的非法证据是广义非法证据的一部分，并且与被控诉人的权利直接相关，仅指通过非法方法、手段而获得的证据。
《刑事诉讼法》第54条第1款规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”由此可以看出，我国现行立法将非法证据分为非法言词证据和非法实物证据，对于非法言词证据适用绝对排除的规则，即只要使用了刑讯逼供以及暴力、威胁等方式，则犯罪嫌疑人、被告人的供述以及证人证言、被害人陈述均应当绝对排除;而对于非法实物证据，现行立法则采取了裁量排除的方式，允许举证者对不符合法定程序收集的物证、书证进行补正或不能作出合理解释，只有当不能补正或不能作出合理解释时才应当予以排除。其中，补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救，合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。
那么应当如何区分非法证据与违法证据、瑕疵证据呢?在《死刑案件证据规定》中，将违反法律规定的证据分为三类:第一类是采取严重侵犯人权的方法获取的非法言词证据;第二类是虽未侵犯人权但取证程序明显违法应当予以排除的证据(违法证据);第三类是取证程序不符合规范性要求但经过补正或者作出合理解释后可以采用的瑕疵证据。从广义来看，上述三类证据都称之为“非法证据”。但是，从现行《刑事诉讼法》的立法精神来看，非法证据仅限于严重侵犯相对人基本人权的言词证据和可能严重影响司法公正的实物证据;因此只有上述第一类证据才是严格意义上的非法证据。非法证据与违法证据虽然都属于应当予以排除的无证据能力的证据，但排除的原因和适用的规则并不相同:非法证据因为严重侵犯人权或者严重影响司法公正，所以不论证据内容真实与否都应当予以排除;而违法证据并没有严重侵犯人权，只是因取证程序严重违法导致证据内容丧失了客观真实性，如询问证人没有个别进行将导致证人之间互相影响而无法保证证据的客观真实性，所以应当予以排除。至于瑕疵证据因为可通过补正或者作出合理解释的方式转化为合法证据，所以更不是非法证据。[6]
2.非法证据排除的申请主体、举证责任的分配及证明标准
(1)非法证据排除的申请主体。《刑事诉讼法》第56条第2款规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”可见，有权申请排除非法证据的主体可以是当事人及其辩护人、诉讼代理人。
(2)非法证据排除的举证责任分配。《刑事诉讼法》第57条第1款规定:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”故而，人民检察院应承担证明证据收集合法的责任。而有权启动非法证据排除的主体则在提出申请时，需要提供相关线索或材料。
(3)非法证据排除的证明标准。《刑事诉讼法》第58条规定:“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”由此可见，非法证据排除规则的适用要求承担举证责任的一方证明其证据收集合法的程度必须达到“确实、充分”的程度，这一证明标准远远高于排除合理怀疑的证明标准，有利于促使侦查观念与侦查模式的转型。
3.非法证据排除的程序
根据《刑事诉讼法》第54、55、56条的规定，在刑事诉讼的侦查、审查起诉以及审判阶段，发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
(1)侦查阶段的非法证据排除。根据《刑事诉讼法》第55条的规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
(2)审查起诉阶段的非法证据排除。《刑事诉讼法》在第54条第2款中规定，在审查起诉阶段发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉决定的依据。在实践中，检察机关调查核实非法证据应当采取以下方式:讯问犯罪嫌疑人，询问讯问人员，询问有关在场人员及证人，调取讯问笔录、讯问录音录像，调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料，以及听取辩护人意见等其他方式;对于犯罪嫌疑人及其辩护人所提出的非法证据的线索应当记录在卷，同时要求其提供相关的线索或材料。对于发现的线索，检察机关应当进行初步的价值评估;对于提不出任何具体线索或材料、明显属于无理辩解的，不必启动下一步程序;对于提供了一定的线索和材料，使检察人员产生可能存在非法证据的合理怀疑的，应启动进一步的调查核实程序，通过调取同步录音录像、调取犯罪嫌疑人在看守所的健康检查记录或对其进行人身检查、要求侦查机关说明情况、询问侦查人员等方法进行核实。经过审查并报检察委员会研究，对于确认属于非法证据或者不能排除存在非法证据的合理怀疑的，决定对相关证据进行排除，不得作为起诉决定的根据，同时决定进行监督纠正的方式;对于确认属于合法证据或者证据瑕疵经过补正或者作出合理解释的，决定不予排除。对于非法证据材料，应当制作排除非法证据决定书，将其从案卷中撤除并装入检察内卷，不得向下一阶段移送，以免非法证据对审判人员认定案件事实造成实质上的影响;对于非法证据所涉及的侦查机关和侦查人员，根据非法取证方法的严重程度和非法证据被证明的程度，提出纠正意见直至追究刑事责任。
(3)非法证据排除的法庭调查程序。对于非法证据排除的法庭调查程序有三种方式:其一，《刑事诉讼法》第182条规定，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。这是以庭前会议的方式对非法证据作出排除，是法院主动行使职权。其二，《刑事诉讼法》第56条规定，在法庭审理过程中，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人也有权申请人民法院排除以非法方法收集的证据。这也使得非法证据的证明对象由“是否存在非法取证行为”转变为“证据收集程序是否合法”，在当事人提出证据或线索并启动非法证据调查程序之后，控方需要提出证据证明收集证据的全过程符合法律规定，并达到确实、充分的程度，这也有助于法官准确地听取控辩双方的证据和诉求，形成心证。法庭审理过程中的非法证据排除程序，既可以由法院主动为之，也可以由当事人申请为之。其三，《刑事诉讼法》第57条规定，在现有证据材料不能证明证据收集的合法性时，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民检察院也可以通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况。此处的“出庭说明情况”实质上就是出庭作证。
(二)我国非法证据排除规则适用之不足与完善
我国现行《刑事诉讼法》对非法证据排除已然作出了明确规定，这体现了立法的进步。但其中仍然存在一些问题，主要包括:其一，对非法取证方式的规定不够具体。虽然第54条列举了刑讯逼供、暴力、威胁等非法取证的方式，但列举的方式较之《非法证据排除规定》更少，规定不够具体，有些非法取证方式的规定容易产生歧义。[7]其二，缺乏制裁性条款。立法虽然规定了严禁以非法方法收集证据，但没有规定如果违反将承担何种后果。立法也规定了有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况的义务，但没有进一步规定如果有关人员不出庭说明情况应承担什么后果，或者对于证据的采信与否有无影响等问题。其三，缺乏可操作性条款。立法规定了当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除，但是没有进一步规定审查的期限、如何进行审查、对审查的结果不服如何进行救济等。同时，法律规定人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明，但是对证明方式没有进一步要求，容易在实践中使这一规定流于形式，不利于非法证据排除规则的适用。所以，我国完善非法证据排除规则应当明确非法取证的方式，规范侦查人员的取证程序，建立侦查人员的取证监控制度，同时细化程序性规定，增强可操作性，并且应当完善相关制度设计及技术装备，提高法院审查核实非法证据的能力。