上海中西医药研究社办理中医药讼案鉴定
民国时期也发生了一些中医医疗诉讼案件,如1930年12月23日的蔡幼笙被控案、1934年7月2日沈仲芳被控案、1935年6月11日朱子云被控案等。“法律上遇有医药讼案,不能确知其过失是否在于医师,抑为配剂人员之失职,或病家故意诬陷者,庭讯侦查,而不能获悉其究竟,则鉴定尚矣。但吾国医学,中西殊途,一为科学的,一为非科学的,现行医制,既许中西医同时存在,并取得法律上之平等地位,使以今日法医师行中医药讼案处方之鉴定,则殊非所宜”。[14]1935年底,南京中央国医馆设立了处方鉴定委员会,负责讼案中处方鉴定工作,并请司法部通令各级法院,“遇有处方诉讼案件,如当事人不服当地国医馆分支馆或医药团体之鉴定,声明拒却时亦请原管理法院迳与该馆交由该委员会重行鉴定,以昭慎重”。[15]1936年2月,上海中西医药研究社常务理事丁福保等亦呈请,全国各法院指定上海中西医药研究社为中医药讼案机关之一。如有关于医药纠纷案件,须学术上证明,可发至该社鉴定。同时,拟订了《中医药鉴定委员会章程》《委员服务须知》及《鉴审中医药讼案应注意事项》。
呈为呈请中医药讼案鉴定委员会恳祈鉴核准予指定为中医药讼案鉴定机关事[16]:
窃属社以我国现在医制中医与西医并行,故在医药方面之鉴定,亦不得不分为二职;盖在西医药方面之讼案,司法当局多可委法医鉴定之,若中医药方面之讼案,则因现代法医师不谙中医,宜其无法以行鉴定,故不得不以此职委之于当地中医团体代行,以作定谳时之参考。惟数千年来,中医授受不脱师弟制度,其重情感而昧真理,令不异音,则凡有师弟之谊者,又谁愿公尔忘私投于狴犴之地哉?况当地中医团体,当地中医所组织也,亦当地中医所以维护同业之机关也。彼此有同道之情,平时既互通声气,临难又安得不出全力以庇护之,此盖理也,而亦势也。故历观以往在中医药讼案之鉴定,其回覆当地法院之鉴定者,类多作圆滑之口吻,如:[查方案尚无不合]等语,以搪塞之。司法当局,虽亦明知此等圆滑口吻之鉴定为可疑,然亦别无其他较善之团体可行正确之鉴定,以救此弊也。故亦惟有依此[尚无不合]之结论,作为判决而已。此所以过去中医药讼案,无一判被告医家为有罪者,职是故耳。夫以国家尊严之法律,被劫于此等特殊环境之下,又岂仅控告有门而不得白者之不幸哉!虽然在另一方面言之,以人心险诈之今日,彼奸刁者流,又安知无因某医家业务发达,藉此以□敲诈者;或又因拖欠医家诊金,借此以冀抵赖者。夫医家之所以取信于病家,与夫能立足于社会者,名誉二字而已。若一经无幸被控,身陷缧绁,则毕生之名誉扫地,社会即失其立足之地,其关系至重且大,是又应宜极力为谋保障之也。综上二端,则今日欲反枉死者之冤,与平奸刁者之诈,实不得不有妥善之鉴定中医药讼案之机关,以司其职,且此机关之设立,实有不容缓者矣。
属社为早经党政机关立案之学术团体,本发扬学术,服务社会之旨,今鉴于我国目前中医药讼案鉴定者之无能,与夫中医药讼案需求鉴定之迫切,遂由理事会拟议,延揽专家,组织本会,期以学术之立场,公正之态度,为社会接受中医药讼案之鉴定,及审定他人之鉴定。使法院断案时有所根据。且为避免流弊计,接受鉴定,概不受酬,即本会各委员之姓名,除呈报主管机关存案,以备查核外,亦一律严守秘密。至鉴定之送达委托人,亦以属社名义行之:盖所以避恩怨之猜疑,绝干请之途径,此属社所听夕以自策励者也。本年二月十二日,曾呈请钧部核准属社备案并准予指定为中医药讼案鉴定机关。旋奉批复(批字第四六零号)嘉许并指令属社详细陈明实施规则,再行核办等因,属社即延揽专家,作长时间之研究,拟订章程。严密组织,期不背于法医之原则。兹谨将该章程等件,呈请钧部鉴核,批准设立,以利法治,实为公使。谨呈司法行政部。
中西医药研究社常务理事宋大仁、郭琦元、丁福保谨呈
依照民刑诉讼法规定,法院查鉴定事宜,可由法院于受理讼案时选任鉴定人,或嘱托公署团体学校医院或其他机关办理,本无须于事前指定鉴定机关。司法行政部“惟查核原呈所称各节,对于法院鉴定事务,尚不无足资辅助之处,嗣后各该院受理关于中医药讼案遇有不易解决纠纷之件,得酌量送由该社办理,合行抄发原件,令仰该院长知照,并转饬所属一体知照,此令。二十五年十一月二十七日”。[17]
《中西医药研究社中医药讼案鉴定委员会章程》[18](https://www.daowen.com)
第一条 本会定名为中西药研究社中医药讼案鉴定委员会。
第二条 本会由中西医药研究社理事会选聘中西医药专家九人为委员组织之。
第三条 本会各委员之任期为两年,连选者得连任之。如委员中有任期未满,因事退会者,得由中西医药研究社理事会重行选聘专家补充之。
第四条 本会设主席一人,由中西医药研究社理事会于本会委员中指定之,主持本会会务。
第五条 本会本中西医药研究社服务社会之旨,为社会服务接受中医药讼案之鉴定,及审定他人中医药讼案之鉴定,(以下省曰鉴审)不受酬报。
第六条 本会鉴审讼件之方式,学理与经验并重。因中医药根本系由经验而来,不能专以科学学理绳其是非,故须辅以经验而鉴审之。
第七条 本会凡一讼件之鉴定或审定,必求其公正允当。并根据中西医药学理与经验,附以说明,以为各该讼案判决时之参考。
第八条 1.本会接得鉴审讼件委托后,即由本会主席将该案事实(如附有证物者,则更述明证物情状,惟证物则存置本会,各委员可来会检验)。缮印若干份,分发各委员。根据学理与经验作详细之鉴审,各委员鉴审终结,撰成鉴审意见书,述明各该案之是非曲直,于学理与经验上得失如何,即将该意见书送交本会。由本会主席归纳众意,并加审核,作成鉴定与审定。设意见稍有出入,归纳时以多数为取决。
2.本会接得鉴审讼件委托后,即由本会主席指定委员一人,将该案先行鉴审,草成鉴审草案,再连同该案事实(如有证物者办法同前)缮印若干份,分送各委员鉴审,签注对于鉴审草案之意见,并签名盖章,交还本会。再由本会主席指定委员一人,归纳众意,经主席审核,作为鉴定与审定。各委员之鉴审意见书及签注草案均由本会保留,以为必要时之覆按。
第九条 如各委员鉴审后之意见是非不一,不能归纳以成鉴定与审定者,再由本会将各委员鉴审意见书摘录其不同要点,缮印若干份,再交各委员重行研究与鉴审。或由本会主席召集各委员会议,互相研究讨论,以求鉴定与审定之决定。
第十条 如经第九条鉴审办法而仍有疑义,不能为各该案作妥善之鉴定与审定时,则一面再由各委员重行研究。一面则征求中西医药研究社学术部各股专员及社外专家意见,再由主席召集会议,以求鉴定与审定之复决。
第十一条 如遇第十条召集会议后,仍难得妥善结论时,则惟有列举其故,作成说明书,以供法院参考。
第十二条 鉴审既经决定,即缮定鉴定或审定书,由本会主席盖章,送呈中西医药研究社理事会。用中西医药研究社名义,送达委托人。
第十三条 如讼案有须以口述报告,或说明鉴审之意见时,则由中西医药研究社委派代表执行之。
第十四条 如讼案有须理化检验者,本会得转请法医研究所或上海市卫生试验所代行之。
第十五条 如讼案有须检验或解剖尸体,或毁坏物体者,则有法院法医与法医研究所行之,本会概不执行。
第十六条 案刑诉法第一百九十二条之规定,如因鉴定之必要,得呈请法院许可,检阅卷宗及证物,并得请求搜集或调取之,以及请求讯问被告自诉或证人,并在场及直接发问。本会于必要时,亦根据此规定实行。
第十七条 按刑诉法第一百九十六条之规定。因鉴定所支出之费用,得向法院请求偿还。本会亦照此规定实行。
第十八条 本会委员对于鉴审各案不得偏袒,并须严守秘密。鉴审消息及鉴审结果,在法院未公布前,不得私自发表。
第十九条 本会接受鉴审委托后,于十四日内作成鉴定或审定书,惟遇必要时得延长之。
第二十条 本会得聘中西医药研究社之法律顾问为本会顾问。
第二十一条 本会得聘各科专家为顾问。
第二十二条 本章程经中西医药研究社理事会通过,呈请主管机关核准施行。
第二十三条 本章程遇必要时,得由本社理事会随时修正之。
《中西医药研究社中医药讼案鉴定委员会委员服务须知》
一、本会委员应遵守本会章程,为本会服务。
二、请注意本会章程第八条。
三、各委员接得鉴审案件及关系文件后,务须根据学理与经验作详细之鉴审,并限于五日内缴交鉴审意见书。此项意见书并须由各该委员签名盖章,以便存查。
四、如对本会鉴审草案无意见或同意时,则请于鉴审草案上书明“无意见”或“同意”字样,签名盖章,交还本会。
五、如各委员意见相同,则不必集议,即由主席再指定委员一人,归纳众意,经主席审核妥善,作为鉴定与审定。设意见稍有出入,归纳时以多数为取决。
六、如各委员鉴审后之意见不一,或尚有疑义不能归纳以成鉴定或审定者,则由本会将各委员鉴审意见书摘录其不同要点,缮印若干份,再送各委员研究与鉴审,或由主席召集会议复决之(请参阅本会章程第九、第十、第十一、第三条)。
七、本会自将鉴审案件发交各委员鉴审后,于五日内未见回复,本会即致函催询。若再逾三天不得复者,即作为服从众议论,本会即根据多数意见书决定鉴定与审定。
八、本会分发各委员鉴审之印件,均于其上分别书明送交各该委员之姓名,该项印件切勿遗失,以免为他人拾得,发生种种弊端。若鉴审完毕,最好将该印件交还本会。
九、各委员于接得本会召集会议通告书后,能否准时出席,均请先行示覆。如因事不能出席者,则请派代表出席,或托本会其他委员为代表,惟均须具给代表请托书,其代表人并须得本会之同意。
十、如委员有迁移或远行,均请随时通知本会,以免延误鉴审情事。
十一、各委员以服务社会为宗旨,均为义务性质,本会概不致酬。惟因鉴审而用去之往来邮费及车马费,可由本会算结。
中西医药研究社中医药讼案鉴定委员会鉴审中医药讼案应注意之事项
一、按之通例,医家在医学及医德范围内,对于病家得自由选择其合理的行为,此乃医家特有之权利,不能非议之也。苟病家于此发生不幸结果,则仅可谓为医疗之“不幸结果”,非医家之过失也。故吾等于鉴定中医药讼案或审定中医药讼案之鉴定(以下省曰鉴审)时,应注意左(下)列各点。
(甲)该医所行之医疗方法及手术,与处方之用量及配合,在医学上是否合理。
(乙)当时该医对于病象于疾病上曾否有适当之注意。
上述两点,于鉴审时必须加以缜密之审究。若有不当,而致医疗上发生不良之结果者,即可认为医家之过失,应受法律之制裁也。
二、配剂者配制方药,理应与处方相符,如有药物及分量与处方不合,或有意以伪药混充,以致肇祸者,即为配剂者之过失。
三、中医药学术有特殊之情形,即中医药学术系由经验而来,与科学医药不同。故其治病亦着重经验而疏于理论,如必欲执中医而与言科学的病理病名与诊断等,势为事实所不能。本会既职司鉴定,则只可就其本体的情况,凭其事实,绳以适当的学理与经验,更证之固有文献,以观其得失耳。
四、按法医学上鉴定死因之要点,约为:①检查致死之原因如何。②其死为自然的抑为不自然的。③其死因为自然的,则其病名如何。④若其死因为非自然的,则其死亡之种类,属于何种。⑤死亡系他人之行为抑为自为,或过失抑系偶然发生。此等鉴定欲求其精确,非行尸体解剖或理化学的检验不可,仅凭其外表之检视,难以准确也,此等解剖或检验可由法医等行之。
五、凡遇处方及脉案可疑而难以确定其是非时,则当由本会陈述理由,并请当地法院另行适当之鉴定。
六、医经等书为中医理论之本,在科学上虽无多大价值,然于鉴审中医理论,为本体情况计,不得不引以为据也。
七、鉴审处方用药之得失,可依据本草及方书等以评定之。
八、同一药物产地各异或既经炮制者,功力亦有出入,鉴审时亦当注意之。
九、关于鉴审之其他理论与方法,法医学上已有论及者,可参阅理论法医学、实验法医学及应用法医学等专书,兹不备述。
十、法律上关于医药及外鉴定之条文与法令,另详专书,兹不备述。
此后,上海中西医药研究社一直着手处理各法院送来的鉴定案件,数量多达百余件,然“自政府西迁后,失其联络,乃告停顿。上年冬(1945年),本社复员,鉴定委员会亦同时恢复,呈部备查。并于本年七月九日及九月十七日先后呈请司法行政部,重行通令全国各级法院,继续委托鉴定办理”。[19]司法行政部核准后,上海中西医药研究社仍负责中医鉴定事宜。
1945年12月,上海卫生局成立了“中医咨询委员会”,根据“中医咨询委员会组织简章”[20]第二项第二点“审查中医中药学术成法之疑义,鉴定成药方剂之正误事项”来看,也承担了部分成药方剂的审核工作。
《上海市卫生局中医咨询委员会组织简章》
(卫生局原拟)
一、上海市卫生局(以下简称本局)为便利管理中医中药起见,设置中医咨询委员会(以下简称本委员会)为本局咨询机关,以祛除官民隔阂,增进行政效率。
二、本委员会接受局长之咨询或委员之提议,对于下列各项事宜,拟具意见送请局长采择施行。
1.指导中医中药从业人员遵守医药法规,协助卫生行政之推行事项。
2.审查中医中药学术成法之疑义,鉴定成药方剂之正误事项。
3.审议中医之资历事项(删)。
4.其他关于中医中药学术上业务上之建议事项。
三、本委员会设委员七人至九人,由局长就本市素有声望之中医师中聘任之。
四、本委员会设主任委员一人,由委员中推选之。
五、本委员会每月召集常会一次,必要时得召集临时会,以主任委员为主席。
六、本委员会开会时应请本局主管处处科长列席,并得请局长出席指导。
七、本委员会不对外行文。
八、本委员会委员为名誉职,但开会时得酌支舆马费。
九、本简章由卫生局订定施行,并呈报市政府备案。