兼顾互联网创新与网络安全的立法思路分析
立法出发点在于强调对具体不正当竞争行为的规制,平衡互联网创新与安全。
(一)强化接轨与适应内需相结合
尽管从知识产权保护的建立过程和动因上看,我国相关立法具有被迫性和被动性,但我国基于此快速地形成知识产权法律体系和执法体系,初步建立了知识产权理论体系,而且知识产权基本规则来源于条约和发达国家的已有做法(当今世界的主流规则),主要是“舶来品”,具有很强的国际共通性。[72]据学者统计,2000年到2010年两高总共出台涉及网络问题的司法解释29部,平均每年7.6部。[73]到“十二五”期间增长速度更快,在立法增速与立法现况方面已逐步实现了接轨。
内需体现在个人信息安全保护的迫切性上。一方面迫切需要加快“网络身份证”立法进程。在网络虚拟社会中,有效的身份识别是规范网民在社交网络发表言论、实现公民权利自我保护以及防止网络诈骗、网络侵权等现象的重要保障。另一方面迫切需要建立个人信息保护法及相关规定。目前,个人用户信息,涵盖个人隐私、个人定位信息、网络痕迹、个人购买习惯、家庭住址、电话等重要信息都遭遇严重泄露和盗取的问题,个人信息立法迫在眉睫。
(二)衡平思路贯穿互联网法制体系
一方面,知识产权司法要贯彻衡平原则,必要时重新配置权利,校正知识产权行使给社会福利和竞争秩序带来的负面影响;另一方面,反不正当竞争法和反垄断法执法和司法也应当平衡,侧重对正当或合法竞争的保护和对不正当竞争或反竞争的扼制。通过竞争行为调整激励和保护创新,鼓励创新与法律有序监管之间的平衡应被予以注意。由于“互联网+”产业的兴起与快速发展,传统产业受到严重冲击,传统的市场竞争形成机制不再是单纯地靠法律有效监管,新兴产业则更多是市场竞争与创新的产物。以“垄断”为例,单纯的垄断状态并不会危害市场竞争,相反,在高新技术领域的技术垄断可能是立法者希望看到的状态,法律禁止的应该是技术垄断企业滥用自身垄断地位的垄断行为。[74]
此外,要兼顾国家治理与互联网治理的衡平,可参考美国。美国互联网国家治理体系涵盖三种能力,分别是顶层设计能力、社会化能力和协同化能力,这三种能力各自发挥的作用是制度设计、管理体系构建与合作共享机制形成。对应于互联网治理,可参考其治理体系如何实现三者间的有机平衡与协同建设,从而发挥整体的影响力和效应。
(三)网络安全立法模式:行业自律与法律法规相结合
借鉴国外经验,例如美国著名的互联网自治组织计算机协会(ACM)、信息系统审查与控制协会(ISACA)等,这些行业自治组织从各个角度制定了自律规范,制定了诸如以“不应利用计算机去伤人”“不应偷窥他人计算机文件”等为内容的“计算机伦理十诫”[75]。英国的“网络监看基金会”(Internet Watch Foundation,IWF),对互联网的监督与管理具有半官方色彩,组织内部制定了《安全网络:分级、检举、责任》(3R安全规则)。[76]新加坡政府则鼓励行业自治,建立自己的评判标准,一部经过政府管理机构、互联网业界协商和用户调查共同完成的《行业内容操作守则》已被新加坡三家最主要的互联网服务提供商采用。[77]
与此同时,鼓励更多的网络从业人士和公众参与到网络自律规范的建设中来,健全分支机构、建立对违规会员的有效制约机制、完善互联网举报制度、加强行业自律的主动性、提高自身的自我治理能力、从源头上阻止违法行为的发生将是我国互联网自律组织发展的方向。[78]行业自律固然重要,但自治与规制的并存对于我国互联网产业发展的现况更为适宜,网络自治(网络规则与多元规范)与网络规制(网络有限立法,法益优先立法)应该并存。这一方面尊重了国家立法权,划定国家立法权的标准,另一方面尊重了互联网的自治,防止过度立法干预扼杀网络的活力和创造力[79]。当代自由主义对法律多元的盛行也有近乎相同的解释,即法律多元理论打破了传统国家法律一元的专制,揭示了国家法律与民间规范并存的现象,是社会生活多元化与多样化的典型体现,也是自由主义对国家的基本要求。[80]
此外,行业自律与法律规制的结合有效改变了单纯适用一种方式的片面性,但两者的协同也需要监督方式的变化配合。首先,需要专门的网络监督受理机构。与现行立法节奏相匹配,执法的专门化也应趁势跟进,从而高效进行网络监管。以2016年5月到11月陆续开展的“2016网络监管行动”为例,工商总局针对网络市场出现的违法侵权行为,加强治理互联网虚假违法广告,加强网络交易商品质量监管,针对性解决消费者在网购、代购中存在的问题。其次,监督机制的长效性需要积极巩固。已经结束的2014“净网行动”是由全国“扫黄打非”工作小组办公室、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部联合采取的依法严厉打击利用互联网制作传播淫秽色情信息行为的一次特别行动。“净网行动”呈现的效果显著,在一定程度上抑制了网络不正之风。这次行动并非一般意义上的短期行动,而是自2011年起酝酿并实施,四年磨一剑,终于取得突破性进展的长期行动。
(四)网络立法标准的选择
总结域外网络立法经验,新加坡采取三种立法导向,分别是共有标准、信息安全标准和新生重大法益标准。结合我国国情可知,我国网络环境的复杂性混合超高速发展进程,给网络立法标准的选择带来了困难。一方面,互联网的全球性要求网络立法需要与国际接轨,符合国际网络安全规则,在网络安全、个人信息保护、电子商务、网络信息服务等层面实现协同化融合;另一方面,也要顺应我国“互联网+”战略,有侧重地推进医疗、文化、教育等公共服务均等化方面的立法,保证政策实施效果。
【注释】
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