法刑同义的文化认同

对中国传统社会法律的起源问题的追溯，实际上触及和探讨的是我们对于法律与刑同义及其残酷性的文化认同问题。

“法，刑也”的文化认同为何如此深入人心？

在张中秋教授看来，是因为法律与战争的关系。^[12]在早期部族之间的战争之中，为了惩罚战败者与俘虏，获胜一方采取了各种惩罚方式，比如各种极其残酷的肉刑——劓（割鼻子）、刖（砍足或去膝盖骨）、墨（刺面）、宫刑等，这些惩罚方式与手段也是其后封建制五刑——笞、杖、徒、流、死——的渊源。

因此，从法律采用的惩罚方式来看，与战争密切关联，诚如《国语·晋语》所言：“夫战，刑也。”《辽史·刑法志》也如此记载：“刑也者，始于兵而终于礼者也。洪荒之代，生民有兵，如蜂有螫，自卫而已……故曰刑也者，始于兵而终于礼者也。”(https://www.daowen.com)

可见，刑起于兵（战），则是当时的社会环境（部族之间的征战）的产物，起始刑用于惩罚俘虏，其后也演变成了部族首领管理战争部队的军令以及统治者的政令，比如《甘誓》、《汤刑》^[13]、《汤誓》^[14]等皆属此类。《甘誓》乃《禹刑》的一部分，对此，《史记·夏本纪》记载：“夏后帝启，禹之子，其母涂山氏之女也。有扈氏不服，启伐之，大战于甘。将战，作甘誓，乃召六卿申之。启曰：‘嗟！六事之人，予誓告女：有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用勦绝其命。今予维共行天之罚。左不攻于左，右不攻于右，女不共命。御非其马之政，女不共命。用命，赏于祖；不用命，僇于社，予则帑僇女。’遂灭有扈氏。天下咸朝。”不难看出，这完全是一篇杀气腾腾的军令，对战斗中执行命令者有赏，反之，不仅诛杀其本人，还要罚及其子女。由此通过“用刑”达到统治之目的。

正是由于刑起于兵，所以刑之用于俘虏身上的残酷、暴力等基本属性便成为了刑挥之不去的烙印，随着刑逐渐演变成统治阶层驭民之术，此一基本属性也随之嫁接过来，用来对付臣民。所以，从“法，刑也”、“刑起于兵”的基本逻辑来看，不难得出，我们为何对于法律“残酷、残暴”等特征的文化认同会如此之深的缘由了。其一，刑起于战争的客观事实注定了刑必然与暴力是天然联系在一起的，没有暴力则不可能称其为战争，没有暴力也不可能让敌对方臣服，这样的基本逻辑嫁接到国内的统治与管理中来，则如《国语·鲁语》所言：“臧文仲言于僖公‘刑五而已：大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿，薄刑用鞭扑。大者陈之原野，小者致之市朝’。”这也许就是后世朱元璋遵循古训，所提出的“吾治乱世，非猛不可”的思想渊源。其二，刑之所以残酷，法之所以残暴，这根源于它原本就是为了对付俘虏或者异族人的手段，而不是用来安抚族人、国民和家人的，这也正是“德以柔中国，刑以威四夷^[15]”的真实含义之所在。其三，法之所以让普通百姓产生畏惧，甚至不可究问，这大概可以从刑最初的表现形式找到答案，因为最初它主要是由部族首领发布的军令与训令，此故它天然就具有不可置疑的军事强制性和权威性。

所以，“法，刑也”的文化认同必然深深地成为我们挥之不去的文化记忆。