侵犯专利权犯罪实务研究中的理论探讨与实务研究
根据专利法律法规和刑法典的规定，应掌握刑法中有关的几个罪名及疑难问题：
(一)假冒专利罪
1997年《中华人民共和国刑法》第216条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”从该条规定表明本罪的主体是一般主体，企业、事业单位和个人均可构成。本罪的主观方面是故意，一般具有非法获取经济利益的目的，但也有的是出于损害他人的声誉，破坏他人专利权益的目的。出于何种目的不影响本罪的成立。本罪侵犯的客体是他人的专利所有权。专利可分为三类：发明专利、实用新型专利和外观设计专利。专利这种知识产权，是一种无形的财产权，在国际上被列为工业产权中最重要的一种权利。国家对专利统一管理，形成专利制度，用以保护技术发明权利，鼓励发明创造，促使技术发明推广应用。假冒他人专利的行为，不仅侵害了国家的专利制度，也侵害了专利权人的利益。本罪在客观方面表现为，违反国家专利管理法规，在法律规定的专利有效期限内，假冒他人被授予的专利，情节严重的行为。2008年修订的《中华人民共和国专利法》第63条规定：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2010年1月9日国务院公布了《中华人民共和国专利法实施细则》，其中第84条规定：“下列行为属于《专利法》第63条规定的假冒专利的行为：(1)在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；(2)销售第(一)项所述产品；(3)在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；(4)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；(5)其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。”此条是对假冒专利行为的具体阐释。
关于该罪行为及情节的规定。情节严重是构成本罪的必备要件。情节严重是指假冒他人专利手段恶劣、非法获利数额较大、给专利人或国家造成重大损害的、在国际国内造成恶劣影响的等。《知识产权刑事案件解释》第4条规定：“假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于《刑法》第216条规定的‘情节严重’，应当以假冒专利罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：(1)非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；(2)给专利权人造成直接经济损失50万元以上的；(3)假冒两项以上他人专利，非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的；(4)其他情节严重的情形。”在该司法解释的第10条对假冒专利行为进行了更为详细的规定：“实施下列行为之一的，属于《刑法》第216条规定的‘假冒他人专利’的行为：(1)未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；(2)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；(3)未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。”
关于该罪追诉问题的规定。从《经济犯罪追诉标准》的第64条规定可以看出，在我国对假冒专利行为进行追诉的几种情形：一是假冒他人专利后违法所得数额在10万元以上的；二是假冒专利的行为给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上的；三是因假冒他人专利受过两次以上行政处罚后，再次假冒他人专利的；四是兜底性规定，假冒专利行为造成恶劣影响的。
(二)假冒专利罪是否存在犯罪的停止形态
根据我国刑法对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有结果犯、行为犯、危险犯和举动犯四种类型。结果犯的既遂，不仅要求有犯罪行为，而且必须发生法定的犯罪结果；行为的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，它以行为是否实施完成为标志；危险犯以行为人实施的危害行为造成法定的危险状态作为既遂的标志；举动犯的既遂是指行为人一着手犯罪实行行为即构成既遂的犯罪，它不存在犯罪未遂形态，但有犯罪既遂、犯罪预备与预备阶段的中止之分。
我国刑法条文中常见“情节严重”“情节恶劣”的措辞。以刑法明文规定的“情节严重”或“情节恶劣”作为构成犯罪的必备要件的犯罪，是情节犯。目前我国理论界尚缺乏对情节犯的统一界定标准。情节犯是否具有犯罪停止形态也一直是饱受争议的。情节犯“在具备实行行为的基础上若又具备了法定的‘情节’要件，不但标志着构成犯罪，而且也符合了犯罪构成的全部要件，达到了法定的完成犯罪状态。……所以这类以情节作为构成要件的犯罪里无未遂存在的可能，不存在既遂与未遂之分”。由此看来，假冒专利罪属于情节犯的范畴，则该罪不存在犯罪的停止形态。但有的学者并不赞同此观点[21]，认为假冒专利罪可以存在犯罪停止形态，理由有三。
第一，该理论稍加推理即出现矛盾之处。情节犯包括情节基本犯、情节减轻犯和情节加重犯三种类型。如果情节犯没有犯罪停止形态，那么这三种类型的犯罪也都不会存在犯罪的停止形态。只需举一个常见的例子，就可发觉矛盾症结之所在。《刑法》第263条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。由此可见，情节犯也存在于犯罪预备、犯罪中止或者犯罪未遂形态之中。因此，“情节犯不具有犯罪停止形态”这一结论是不正确的。
第二，否认侵犯专利权犯罪具有停止形态不利于打击专利权犯罪行为。许多专利权侵权行为已经严重侵害了专利所有人的权益，但是又尚未达到我国刑法对假冒专利罪所规定的“情节严重”的程度，就“罪刑法定原则”来说，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，则该行为最终不成立犯罪，转而仅判令行为人承担有限的民事责任或者接受相对而言较轻微的行政处罚。这无疑会刺激犯罪分子想方设法钻空子，始终控制假冒专利行为处于刑事处罚的界限之下，以此逃避刑事处罚，导致社会主义市场经济秩序更加混乱。
第三，刑法就假冒专利罪所规定的四种“情节严重”的情形不能仅以“是”或“否”来评判。部分非法经营假冒专利产品的行为和其生产、销售存在紧密联系。如果行为人主观故意明确是为牟利而假冒专利，那么前期的生产行为可以视为是假冒专利产品的犯罪预备；后期的非法销售行为如果系因意志外因素(如被查处)而停止，则可视为犯罪未遂。
(三)假冒专利罪的罪数形态问题
罪数即犯罪的个数。我国对此通用的判断标准是犯罪构成标准说：符合刑法分则对一个犯罪所规定的具体的犯罪构成，为一罪；符合刑法分则对数个犯罪所规定的具体的犯罪构成，为数罪。
犯罪手段的多样化、犯罪行为的复杂化致使假冒专利罪的犯罪行为与其他法定罪名出现一定的重合和交叉。这些与假冒专利罪罪状相似、罪名不同的犯罪该如何定性，一直是理论界、实务界争论的焦点。
第一，行为人假冒他人专利，又生产、销售假冒他人专利的伪劣商品的行为如何定性?
对此学界存在三种观点。[22]第一种观点认为：行为人既假冒他人专利同时又生产、销售假冒他人专利的伪劣商品的，属于牵连犯。第二种观点认为：行为人假冒他人专利，而生产销售的假冒他人专利的产品是伪劣商品的，属于吸收犯。由重行为吸收轻行为，定一罪。第三种观点认为：假冒专利行为与生产、销售假冒伪劣产品行为不存在必然的联系，两个行为之间是相互独立、并列存在的行为，因而生产销售假冒伪劣产品的行为和假冒他人专利的行为不具备刑法上的牵连关系，因此不能以牵连犯来认定。
通说的观点认为，这种情况应该按牵连犯处理。无论是在广告或者宣传材料中未经许可使用他人专利号，还是在其生产或销售的产品包装上未经许可使用他人专利号，其最终目的都是生产、销售伪劣商品以非法牟利，假冒他人专利的行为是生产、销售伪劣产品的一种方法行为或者手段行为，而该行为与假冒专利罪的犯罪形态吻合，符合牵连犯的特征。我国刑法理论对牵连犯的处罚原则是从一重罪处罚。通过比较法定刑，可知我国《刑法》第140条所规定的生产、销售伪劣产品罪的处罚重于假冒专利罪，则该行为应按照生产销售伪劣产品罪定罪量刑。
第二，行为人谎称自己是专利的专利权人，未经许可在合同中使用他人的专利号，使受害人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术，与行为人订立合同并支付订金的行为该如何定性?
讨论该问题前，首先要弄清楚两个易混淆的词语：假冒和冒充。二者最本质的区别是行为所侵犯的专利权是否真实存在。该行为可以分为两部分，一是谎称自己为专利权所有人使他人信以为真并签订合同、支付订金，二是在合同中未经许可使用他人的专利号。从犯罪构成要件的角度分析，这两个行为分别符合诈骗罪与假冒专利罪的犯罪构成要件。该行为的定性要一分为二：如果合同中所涉及的专利确实存在且在专利的保护期限内，那么这一个行为同时触犯了两个不同的罪名，即假冒专利罪与合同诈骗罪，应按想象竞合犯从一重罪处罚。通过比较法定刑，合同诈骗罪的处罚更严苛，因此应按照合同诈骗罪定罪量刑。但是，如果行为人所声称的专利根本不存在，则属于冒充专利的行为。我国专利法规定冒充专利并不构成犯罪，应直接按合同诈骗罪定罪量刑。
有学者认为该行为应采用刑法中牵连犯的理论来定性并择一重罪处罚，理由是假冒或者冒充专利的行为仅是诈骗行为的一种方法行为或是手段行为。归根到底，此种情形的处理都应根据被侵犯的专利权是否真实存在而区分为两种情况：如果确实是假冒专利且在专利保护的有效期内，行为人之手段行为构成假冒他人专利罪；如果只是专利法上“冒充专利”的行为，则不单独构成犯罪，因而只应以贷款诈骗罪或合同诈骗罪论处。至于到底是用牵连犯的理论还是用想象竞合犯的理论来分析两种行为，则要看诈骗罪和假冒专利罪是否由一个行为引起，或者思考二者之间到底存不存在手段和目的或者方法和目的的关系，具体情况具体分析。
第三，行为人实施了专利侵权行为后，又在侵权产品、包装或者产品说明书等上面标注他人的专利标记或专利号的。在这种情形下，行为人实际上实施了两个行为，即专利侵权行为和假冒他人专利的行为，由于专利侵权行为在我国目前还不能构成犯罪，故此种情形情节严重的，只以假冒专利罪追究刑事责任，至于专利侵权行为使专利权人所遭受的损失，则只能通过提起附带民事诉讼的方式，对专利权人予以赔偿，但却不能予以刑罚处罚。
第四，行为人既假冒他人专利，又假冒他人注册商标的。此时，由于行为人在主观上存在着两个独立的罪过，即假冒他人专利的故意和假冒他人注册商标的故意；客观上也实施了两个独立的行为，即假冒他人专利行为和假冒他人注册商标行为，且两个行为之间既不存在牵连关系，又不存在吸收关系。因而当两个行为均达到犯罪界限时，应分别构成假冒他人专利罪和假冒注册商标罪两个独立的犯罪，依照数罪并罚的原则进行并罚。
(四)假冒专利罪与假冒注册商标罪的界限
专利权和商标专用权都是知识产权中的重要组成部分。假冒专利罪与假冒注册商标罪都是侵犯知识产权的犯罪，而且在《刑法》修订以前，假冒专利的行为是比照假冒注册商标罪处罚的。因此，两罪在犯罪主体、主观方面、同类客体甚至在客观方面都是相同或基本相同的，而且也都要求情节严重为构成犯罪的必备要件，两罪有着十分密切的联系。两罪的重大区别在以下三个方面：
第一，犯罪侵犯的客体不同。假冒专利罪侵犯的客体是专利权人对专利所享有的合法权益以及国家对专利的管理制度；假冒注册商标罪侵犯的客体也是复杂客体，即他人的商标专用权和国家的商标注册管理制度。
第二，犯罪对象不同。假冒专利罪的犯罪对象是他人被授予专利权的发明、实用新型和外观设计的专利，包括专利名称、专利标记和专利号等；而假冒注册商标罪犯罪对象是商标行政主管部门核准注册的商标。
第三，犯罪客观方面的表现形式不同。虽然两罪都是“假冒”，但在具体行为表现上是有区别的。假冒专利罪在客观方面表现为未经专利权人许可，违反专利管理法律、法规的规定，在非专利产品或包装上标注专利人的专利标记或者专利号，以非专利产品冒充他人的专利产品，或者以非专利方法冒充他人的专利方法，给专利权人造成重大损失的行为。而假冒注册商标罪的客观方面表现为违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。注册商标和专利名称、专利号以及专利标记的法律特征和意义是不同的，前者是在区别不同商品，显示自己产品的与众不同，而且具有专用权；后者则是为了表明该产品是专利或该产品系以专利方法制造的，以及表明是何种专利。
因此，假冒专利罪与假冒注册商标罪虽然都是侵犯知识产权犯罪，但两罪侵犯的客体、对象、行为特征都有显著的不同，只要把握假冒专利罪与假冒注册商标罪以上区别，一般是不难区分两罪的。然而，在司法实践中，有时行为人生产、销售的商品既假冒他人注册商标，又假冒他人专利，该认定为一罪还是两罪，存在争议。多数学者认为，如果行为人假冒的注册商标与假冒的专利，其权利人是同一的，应当按想象竞合犯的处理原则进行处罚，择一重罪定罪处罚。[23]如果行为人假冒甲的注册商标同时又假冒乙的专利，则同时符合两个犯罪构成，对行为人应以假冒注册商标罪和假冒专利罪实行数罪并罚。
(五)假冒专利罪与泄露国家秘密罪的界限
与专利侵权行为相关的泄露国家秘密罪是指：我国单位或个人，将在国内完成的发明创造涉及国家安全或重大利益需要保密，未经法定程序向外国申请专利而泄漏国家秘密的行为。我国《专利法》第71条规定了违反保密审查构成犯罪需承担的刑事责任：“违反本法第20条规定向外国申请专利，泄露国家秘密的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》第398条还规定了国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。因此，无论是国家机关工作人员还是非国家机关工作人员，只要违反保密审查规定向外国申请专利构成犯罪的，都应当追究刑事责任，但处罚有所不同。基于对国家利益的保护，涉及国家秘密的专利申请具有极其严格的程序，因此，对于侵犯专利权涉及国家秘密的应按照刑法规定加以刑法处罚。除此之外，假冒专利罪和泄露国家秘密毕竟是性质不同的两种犯罪，两罪的区别还是十分明显的，主要有：
第一，犯罪客体不同。前者侵犯的客体为复杂客体，它既侵害了国家专利管理部门的正常活动，也侵害了单位或者个人的专利权利。后者侵犯的是国家安全。
第二，犯罪主体不同。前者的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。依《刑法》第220条之规定，单位亦能成为本罪主体。单位犯本罪的，实行两罚制，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条规定追究刑事责任。后者属于一般主体。凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
第三，犯罪的客观方面不同。前者在客观方面表现为违反国家专利管理法规规定，在法律规定的有效期限内，假冒他人或单位已向国家专利主管部门提出申请并经审查获得批准的专利，情节严重的行为。根据我国专利法的规定，专利权的所有人和持有人(即专利权人)，享有专利的独占权和专用权。任何单位和个人非经专利权人许可，除法律规定以外，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用或者销售其专利产品，或者使用其方法。后者的行为方式包括窃取、刺探、收买和非法提供，对象包括所有密级的国家秘密、情报。
第四，犯罪主观方面不同。前者在主观方面必须出于故意，即明知自己在假冒他人专利侵犯他人专利权仍故意实施该行为。对于过失行为，不能构成本罪。至于犯罪的动机则多种多样，有的为了营利，有的为了获取荣誉，有的为了损坏他人名誉等，但无论动机如何，都不影响本罪的成立。后者则具有为境外的组织、机构或个人窃取、刺探、收买和非法提供国家秘密、情报的故意。
(六)假冒专利罪与滥用职权的界限
玩忽职守、滥用职权，徇私舞弊：依据《专利法》第74条规定，从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。《刑法》第397条明确规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”徇私枉法罪的主体是司法人员，侵犯的直接客体是司法机关的正常活动，表现为利用司法职权，违背事实和法律，作刑事枉法追诉或者枉法裁判的行为。徇私枉法重在具有徇私、徇情的动机。徇私舞弊是故意犯罪，主观方面是故意，即“明知”不可为而为知。玩忽职守罪是过失犯罪，主要是指国家工作人员由于工作中严重不负责任，导致国家和人民生命财产受到重大损失的行为。滥用职权罪，是没有该权利或将某权扩大。但是假冒专利罪与滥用职权毕竟是性质不同的两种犯罪，两罪的区别还是十分明显的，其根本区别在于：
1.两罪侵犯的直接客体不同
假冒专利罪的客体为复杂客体，它既侵害了国家专利管理部门的正常活动，也侵害了单位或者个人的专利权利。滥用职权罪属于渎职罪，其客体是“国家机关的正常管理活动”。但渎职罪中的各种具体犯罪，又有其自身的特殊性，这就必须研究各种罪的直接客体，这样才能准确地掌握该罪的本质属性，划清此罪与彼罪的界限。
2.两罪在客观上有三方面区别(https://www.daowen.com)
(1)行为性质上的区别。假冒专利罪在客观方面表现为违反国家专利管理法规规定，在法律规定的有效期限内，假冒他人或单位已向国家专利主管部门提出申请并经审查获得批准的专利，情节严重的行为。根据我国专利法的规定，专利权的所有人和持有人(即专利权人)，享有专利的独占权和专用权。任何单位和个人非经专利权人许可，除法律规定以外，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用或者销售其专利产品，或者使用其方法。而滥用职权罪在客观方面的本质属性是对职权的“滥用”。这种“滥用”主要表现为两种情形：一是超越职权的滥用，即行为人超越法定权力范围，违法决定无权决定的事项、擅自处理无权处理的事务；二是违法行使职权的滥用，即行为人违反法定办事程序，胡作非为，滥施淫威，随心所欲地违法处理公务。
(2)行为方式的主要区别。假冒他人专利的行为主要表现在：第一，未经专利权人同意，在其制造、使用或者出售的产品上标注、缀附或者在与该产品有关的广告中冒用专利权人的姓名、专利名称、专利号或者专利权人的其他专利标记的行为。第二，未经专利权人许可，而实施其专利的行为，即未经专利权人许可，以生产经营为目的而非法制造、使用或者销售其专利产品，或者使用其专利方法。第三，假冒专利的行为必须是发生在专利权期限内。而滥用职权罪主要表现为以作为的方式超越法定职权，决定、处理无权处理的事项，或者违法行使职权随心所欲处理公务，这就是说，滥用职权罪的行为方式主要表现为作为。
(3)结果要件要求上的区别。假冒专利罪立案标准是：违法所得数额在10万元以上的；给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上的；虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚2次以上，又假冒他人专利的；造成恶劣影响的，应当立案追究。而滥用职权造成死亡1人，或者重伤2人、轻伤5人以上；滥用职权造成直接经济损失达20万元即可立案等。
3.两罪在主观方面的区别
假冒专利罪在主观方面必须出于故意，即明知自己在假冒他人专利、侵犯他人专利权而仍故意实施该行为。对于过失行为，不能构成本罪。至于犯罪的动机则多种多样，有的为了营利，有的为了获取荣誉，有的为了损坏他人名誉等，但无论动机如何，都不影响本罪的成立。而滥用职权罪的主观罪过主要是由故意构成，个别情况下也可以是过于自信的过失构成。表现为故意的滥用职权，既可以是直接故意，也可以是间接故意。如执法人员基于报复动机，滥用职权去罚没个人或单位财产，违法吊销他人的营业执照，非法拘禁他人等，便是一种直接故意的心理态度；如执法人员基于私情、私利，该为而不为，该扣押、查封的财产而不去扣押、查封，该吊销营业执照的而不去吊销，对故意拒不履行职责而导致的危害后果听之任之，便是一种间接故意的心理态度。
(七)假冒专利罪与生产、销售伪劣商品罪的界限
生产、销售伪劣商品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的犯罪行为。该罪是类罪名，共包含了9个罪名。两罪的区别如下：
第一，犯罪客体不同。生产、销售伪劣商品罪侵犯了消费者的合法权益和国家对产品质量的管理制度；而假冒专利罪主要是侵犯了他人的专利权和国家对专利的管理制度。
第二，客观行为不同。生产、销售伪劣商品罪客观上表现为生产者、销售者在产品中掺杂掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品情节严重的行为；而假冒专利罪客观上表现为行为人将一项不享有专利权的产品或方法假冒成专利权人的专利产品或者专利方法，并且情节严重的行为。
但是，生产、销售伪劣商品罪和假冒专利罪也存在着相互重叠的情况。假冒专利罪中的非专利产品往往是伪劣商品，行为人为了销售，将其冒充为他人的专利产品；生产、销售伪劣商品罪的行为人为了将其伪劣商品销售出去，也会采用假冒他人专利的方法。区分两罪，主要是根据假冒商品的性质。伪劣商品是指质量低劣不合格或不符合国家有关产品标准的商品，主要是从商号的性能判断其是否合格。而假冒专利罪中的非专利产品是假冒他人专利的商品，从性质上看，该产品可能并不是伪劣产品，从产品标准上说是合格的，有些可能还是比较优质的产品，只是为了销售方便而假冒为他人的专利产品；但该产品也可能是伪劣产品，不好销售而冒他人专利之名进行销售。那么，这里也就区分两种情况，如果行为人销售的并非是伪劣产品，而只是以非专利产品冒充他人的专利产品，或非专利方法冒充他人的专利方法，则只能以假冒专利罪来追究刑事责任；而如果非专利产品又属于伪劣产品的范畴，则属于牵连犯，假冒他人专利是方法行为或手段行为，销售伪劣商品是目的行为，应以一重罪处罚。[24]
(八)假冒专利罪与虚假广告罪的区分
虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。
假冒专利罪与虚假广告罪在犯罪构成上存在着以下区别：其一，犯罪客体不同。本罪的客体是专利权人的专利权和国家对专利的管理制度；后罪的客体是市场经济的公平竞争秩序、国家关于广告的管理制度和消费者的合法权益。其二，客观方面不同。本罪客观方面表现为，未经专利权人许可，以非专利产品冒充他人专利产品，或者以非专利方法冒充他人的专利方法的行为；后罪客观方面表现为，违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为。其三，犯罪主体不同。本罪主体是一般主体；而后罪主体是特殊主体，只有广告主、广告经营者、广告发布者才能构成。
假冒专利罪与虚假广告罪在客体、客观行为特征、主体范围等方面均存在显著不同，但在假冒专利罪中也会有在广告中宣称自己的产品是专利产品等行为，此时就可能产生混淆。这时可分两种情况，一是广告主在广告中将自己没有申请或者获得专利权的产品或技术冒充专利产品或技术用来欺骗消费者，这种行为由于没有侵犯到他人的专利权，情节严重的，也只构成虚假广告罪，因为“冒充专利”行为不能构成假冒专利罪。二是广告主在发布广告时谎称自己的产品或技术是专利产品或技术，而该专利是他人的专利，则该行为触犯了虚假广告罪和假冒专利罪两个罪名，属于假冒专利罪与虚假广告罪的想象竞合犯，应选择一重罪定罪处罚。
【注释】
[1]王志广：《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》，中国人民公安大学出版社2007年版，第195页。
[2]吴金水：《专利性技术的刑法保护》，中国政法大学硕士论文，2009年。
[3]所谓“合法垄断”是指专利垄断性是法律授予的，既保护知识产权又促进竞争。而“非法垄断”是《反垄断法》予以规制的。
[4]王志广：《中国知识产权行事保护研究(理论卷)》，中国人民公安大学出版社2007年版，第14页。
[5]金海军：《知识产权私权论》，中国人民大学出版社2004年版，第73页。
[6]US Council for International Business，A New MTN；Priorities for Intellectual Property，1985：3.
[7]国家知识产权局：《专利审查指南(2010)》，http：//www.chinalaw.gov.cn/article/fgkd/dg/gwybmgz/201004/20100400253035.shtml，2017年4月28日。
[8]吴汉东：《知识产权法学》(第六版)，北京大学出版社2014年版，第139页。
[9]参见2008年12月27日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》。
[10]国家知 识 产 权 局：《专 利 审 查 指 南(2010)》，http：//www.chinalaw.gov.cn/article/fgkd/xfg/gwybmgz/201004/20100400253035.shtml，2017年4月28日。
[11]国家知 识 产 权 局：《专 利 审 查 指 南(2010)》，http：//www.chinalaw.gov.cn/article/fgkd/xfg/gwybmgz/201004/20100400253035.shtml，2017年4月28日。
[12]吴牧、吴健：《刑法中侵犯专利权犯罪的探究与完善》，《江南社会学院学报》2008年第8卷第4期，第57页。
[13]龚培华：《侵犯知识产权犯罪构成与证明》，法律出版社2004年版，第25页。
[14]赵国玲：《知识产权犯罪调查与研究》，中国检察出版社2002年版，第69—70页。
[15]尹新天：《专利权的保护》，知识产权出版社2005年第2版，第4页。
[16]吴金水：《专利性技术的刑事保护》，中国政法大学硕士论文，2009年。
[17]王志广：《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》，中国人民公安大学出版社2007年版，第154页。
[18]赵乘志、吴振兴：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第14页。
[19]王志广：《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》，中国人民公安大学出版社2007年版，第155页。
[20]Keith Maskus：Intellectual Property Rights in the Global Economy，copyright by Institute for International Economics，August 2000.
[21]赵欣：《论专利权的刑事保护》，中国政法大学硕士学位论文，2010年。
[22]刘君东：《侵犯专利权犯罪若干问题研究》，西南政法大学学位论文，2008年。
[23]肖中华：《侵犯知识产权罪认定若干问题研究》，载顾肖荣：《经济刑法》(第1辑)，上海人民出版社2003年版，第198页。
[24]聂洪勇：《知识产权的刑法保护》，中国方正出版社2000年版，第205页。