当前反垄断法实施情况和面对新形势的应对之策
(一)查处情况[18]
《反垄断法》自2008年实施至今,商务部共审结案件1936件,附条件批准30件,禁止2件,单就2017年10月止商务部收到竞争案申报264件,立案231件,审结232件,附条件批准2件,其中涉及跨国案件的比重高达60%以上。
《反垄断法》自2008年实施以来,工商和市场监管部门立案查处涉嫌垄断案件82件,其中涉嫌垄断协议案件40件,涉嫌滥用市场支配地位案件42件,结案50件。涉及行业包括医药、烟草、广播电视、保险、石油、燃气、供电、计算机软件、家居建材等民生领域和社会热点问题。
在反不正当竞争执法方面,2017年上半年全国工商和监管部门查处各类不正当竞争案件11812件,案值7亿余元,罚没3亿余元。2017年工商部门深入开展公用企业限制竞争和垄断行为突出问题专项整治工作,截至6月底工商和市场监管部门依据反不正当竞争法而立案355件,结案195件,罚没1.5亿元,案值4亿元。整治行动中,部分地区在查处市政工程招投标管理,滥收费用的行为上取得重大的突破,在查处烟草、通信、保险、供热,银行、物业、避雷装置监测,机动车检查,广电、医疗行业的限制竞争上取得了良好的社会效果。
2016年以来,国家发改委直接查处并公布了18起滥用行政权力,排除限制竞争的案件。指导各省级价格主管部门调查处理了30余起滥用行政权力,排除限制竞争案件。在纠正这些违法行为、恢复正常竞争秩序的同时,有力地推动了公平竞争审查制度的落实。
(二)目前国际竞争政策面临的新形势和挑战
1.竞争全球化带来治理全球化挑战
首先是引发的跨国竞争问题。各国实施竞争政策对破除不必要的市场壁垒和体制机制障碍,对支持国家贸易及维护国际贸易平等方面发挥了重要的作用。但是由于各国历史、习俗、发展水平不一样,其竞争政策存在内在的差异性,在执行竞争政策中也体现出各种经济利益,国内竞争政策可能成为贸易保护的工具。在贸易保护主义理念的影响下,国家贸易壁垒影响了国际贸易向深度发展。全球化竞争政策是最重要的抓手,反垄断法律制度一定也是一个全球化过程。这也反映出各国竞争政策地位的不同。“竞争政策”这四个字近几年才频频出现在中央文件中,过去更多是产业政策。但竞争政策真正成为基础性政策,或官方主导政策之一,跟贸易跟财政政策一样,可能还有一段距离,这就是今后要努力的方向。
2.贸易保护主义需要解决反垄断执法的管辖权冲突
近年来受全球经济危机的影响,反垄断执法成为部分国家贸易保护主义的工具,这个不仅有悖于经济全球的发展方向,也破坏了市场的公平竞争,损害了各国企业和消费者的利益,各国有不同的法律制度和利益诉求,在判断垄断行为时往往会采取不同的标准。因此一个行为在不同国家有不同的法律后果。
3.限制跨国垄断行为与加强区域化双边合作
应对跨国垄断行为要各国广泛开展协调和合作。当前协调更多的是双边和在地区一体化的组织中进行,各国竞争机构基于本国利益在程序上开展合作,对原则进行协调已经被证明是双赢的做法。
4.以互联网为代表的数字经济,共享经济快速发展,超大型平台企业在全球范围内扩张,给反垄断的理论、立法、执法实践带来了巨大的挑战
近年来,欧盟委员会对谷歌进行了处罚,这是国际社会对平台企业进行协同治理的一个重要体现。
(三)国际竞争政策和国际反垄断面临的新形势之应对
经济全球化已经使反垄断不再是一个国家内部的法律工具和政策手段。统一的竞争规则能够提高国际市场配置资源的效率,加强执法程序的国际合作、竞争规则的国际协调也已经成为国际社会的共识,但各国在具体实施过程中仍然面临一些客观问题。
当前最为重要的任务是对国际市场自由化加以保护,以免受到限制竞争行为及知识产权滥用行为的侵蚀,我们的目标是保护国际市场的公平竞争,而不仅仅专注于市场准入中的国家和企业利益。具体可以从以下几个方面着手:
1.允许竞争政策和法律差异化发展
尊重各国发展阶段的不同,各国有权制定自己的竞争政策和法律。要认同将自身利益考量作为竞争规则国际协调的基础,兼顾发达国家和发展中国家的诉求。发展中国家虽然颁布了竞争法,执法机构的能力比较薄弱也是一个大问题,为提高其执法效率和水平,发达国家可以给予发展中国家更多技术和能力支持,通过竞争规则设计增强规则的趋同性,共同维护贸易和投资自由化的成果,力争做到既有利于解决竞争问题又能促进各方经济发展。
2.明确竞争规则国际协调应当遵循的基本原则和标准
在国际社会竞争规则前是否可以建立一个最低标准的底线规则,来规范各国在国际贸易投资中的反竞争措施,这也许更具有可能性和可操作性。此外,可以鼓励和支持各国适用国际社会广泛认可的国民待遇、非歧视和透明度等基本原则;可以鼓励和支持各国竞争规则采纳效率、消费者利益、创新等基本标准;允许各国进行合理的界定和解释,设立尽可能明确的例外条款,对发展中国家给予一定的特殊待遇,如对某些行业采取管制政策等。在反垄断执法过程中,对跨国案件遵循相对一致的原则,尊重管辖权冲突、推动实施礼让等原则,兼顾各方利益。
3.加强双边区域执法合作和竞争规则的协调
竞争法上的域外管辖没有取得令人满意的效果,反而加强了各国的矛盾和冲突,我们必须重新评估各国在竞争法领域的单边行动,寻找新的出路。竞争政策的国际协调可以在一些领域先找到突破口,这比单独制定国际协定更为有效。目前双边和区域贸易投资协定仍然是协调各国竞争政策的主要途径。因此需要各方共同建立合理的协调机制,明确合作内容和范围。(https://www.daowen.com)
4.加强国际反垄断执法和司法的实质合作力度
信息上的合作互通,比如各国法律都把国际卡特尔作为首要的严重违法行为,但中国机构在查处国际卡特尔工作上则相对滞后,像这种信息上的国际合作是否有可能实现,或者可以通过执法国际合作,尽可能避免因适用不同国家反垄断法而产生冲突,给予跨国企业法律安全,并降低企业负担。
总之,垄断具有非常严重的社会危害性,在反垄断法中设置垄断罪,对于确保反垄断法的实施,预防、减少垄断的发生,具有非常重要的现实意义。但有竞争就有垄断,垄断与竞争之间的这种悖论,及经济全球化条件下规模经济对于提高一国产业国际竞争力的重要性,要求立法者在反垄断立法,司法机关在反垄断司法活动中,必须严格把握垄断罪与非罪的界限。特别是在设置犯垄断罪的法人或非法人组织的代表人、雇员或其他人员的刑事责任时,更应持谨慎态度,既不能使那些利用法人或非法人组织的名义实施垄断,为个人牟取暴利者逍遥法外,也不能对他们发展经济的积极性与创造性形成妨碍。
【注释】
[1]陈兴良:《经济刑法学·总论》,中国社会科学出版社1990年版,第24—25。
[2][英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(上册),郭大力,王亚南译,商务印书馆1972年版,第140页。
[3][美]约瑟夫·熊彼特:《资本主义、社会主义与民主》吴良健评,商务印书馆1999年版,第168页。
[4]胡鞍钢、过勇:《从垄断市场到竞争市场:深刻的社会变革》,《改革》2002年第1期。
[5][美]戈登·塔洛克:《寻租——对寻租活动的经济学分析》,李政军译,西南财经大学出版社1999年版,第39页。
[6][美]詹姆斯·安修:《美国宪法解释与判例》,黎建飞译,中国政法大学出版社1994年版,第119—120页。
[7][德]路德维希·艾哈德:《来自竞争的繁荣》,祝世康、穆家骥译,商务印书馆1983年版,第16页。
[8][英]F.A.耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1996年版,第211页。
[9]本文所引用的法条都来源于《各国反垄断法汇编》一书,人民法院出版社2001年版。
[10]刘延和:《日本的垄断犯罪与制裁》,《吉林大学社会科学学报》1999年第2期。
[11]World Bank—OECD.A Frame Work for the Design and Implementation of Competition Law and Policy.Paris:OECD Publishing,1997:2.
[12]黎宏:《单位刑事责任论》,清华大学出版社2001年版,第273页。
[13]夏文军:《论单位犯罪的刑罚处罚》,苏州大学学位论文,2007年。
[14]何秉松:《法人犯罪与刑事责任》,中国法制出版社2000年版,第127、505页。
[15]郑鹏程:《论垄断罪的依据、构成与刑事责任》,《河北法学》2003年第3期,第87—91页。
[16]储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第285页。
[17][美]理查德·A.波斯纳:《反托拉斯法》,孙秋宁译,中国政法大学出版社2003年版,第314页。
[18]http://www.legaldaily.com.cn/Finance_and_Economics/content/2017-09/01/content_7303776.htm,2017年11月19日。