反垄断法的犯罪构成及处罚
(一)反垄断法的犯罪构成
犯罪构成是指刑法规定的决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。研究反垄断法中的犯罪构成对于区分反垄断法中的罪与非罪具有重要的意义。
1.垄断犯罪的客体要件
刑法理论认为，犯罪客体是指刑法所保护的而为犯罪行为所危害的社会关系。就垄断犯罪而言，其所危害的社会关系实质就是竞争法所追求或保护的目标(或价值)，这一目标的最一般表达就是维持自由竞争或竞争过程。[11]因而我们可以说，垄断罪的客体是为国家法律所保护的自由、公平的竞争关系。实践中垄断所侵犯的社会关系或社会利益比较复杂，既有损害自由、公平竞争秩序的，也有损害国家正常的行政管理秩序的，还有侵犯消费者权益的。只有损害社会主义市场竞争关系的犯罪才属于垄断罪。
2.垄断犯罪的客观要件
垄断罪的客观方面包括垄断行为与垄断结果两个方面。垄断行为，即行为人触犯反垄断法的规定，排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。原则上，一切限制竞争的行为都是为各国反垄断法所禁止的，但为了便于操作，各国反垄断法常常对一些需重点规制的行为作了列举性规定，如不得滥用优势支配地位、不得滥用行政权力限制竞争、不得签订限制竞争的契约或合谋限制竞争等。垄断结果，即因行为人限制竞争而导致的物质性的或非物质性的损害。任何一种限制竞争行为都会有损害结果，因此，并非有损害结果发生，就会构成垄断犯罪。垄断罪的构成，须以垄断行为所导致的损害结果非常严重为要件。损害结果是否非常严重，一般应根据行为对市场经济竞争秩序的破坏程度、行为人所获取的违法收益以及其他经营者和消费者所遭受的损害大小等进行综合衡量。就中国而言，结合中国实际及《反垄断法》，适用本身违法的限制竞争行为除上述行为外还应包括“经营者滥用市场支配地位的行为”及“政府及其所属部门滥用行政权力的行为”。
3.垄断犯罪的主体要件(https://www.daowen.com)
犯罪主体是指实施危害社会的行为，依法应当负刑事责任的自然人和单位。就垄断犯罪而言，其实施主体绝大多数都是以单位名义实施的单位犯罪，因而可以认为垄断犯罪主体就是我国刑法上单位犯罪中的单位。依据《刑法》第30条关于单位犯罪主体的规定，垄断犯罪的主体应包括公司、企业、事业单位、机关、团体。值得注意的是上述主体中机关的范围问题。机关分为中央和地方各级国家机关，是否都能成为垄断罪的犯罪主体不无疑问。因为从理论上讲，刑罚权是国家主权的组成部分，国家是行使刑罚权的主体，因此，国家对自己的组成部分的机关处以刑罚，确实是国家自我惩罚，不仅没有意义，其效果如何，也令人怀疑。从这一意义讲，国家机关不能成为单位犯罪的主体，但地方国家机关，虽然在一般意义上也承担着部分国家管理职能和国家合为一体，行使统治权力，但它毕竟不是刑罚权主体的组成部分，因此，当地方国家机关利用其接触和管理事务的机会，实施刑法中所规定的单位犯罪时，便成为单位犯罪的主体。[12]就垄断犯罪而言，当地方政府或政府部门滥用行政权力限制竞争，给自由竞争秩序造成严重损害时，就可能成为垄断罪的犯罪主体，应承担刑事责任。有学者认为此罪具体罪名应为“行政性限制竞争罪”。这种主张在立法层面上是能找到根据的。时间稍久远的例子有二战后的西德。在二战后的数年间，西德曾规定过政府单位违反外汇法和卡特尔法的刑事责任。在美军占领区施行的军事管领法第56号第7条第12款规定，对于违反同盟国反卡特尔法的人，应科处罚金[13]。同法第9条第9款(A)明确规定，所谓人是指“任何自然人及公法或私法法人，包括各种同盟、团体、社团以及政府单位”[14]。较近的例子有俄罗斯。俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第22-1条规定：“联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局的官员……在被判处犯有违犯垄断法规罪时，将被追究民事、行政或刑事责任。”第24条规定：“联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市场当局的官员，在一年时间内犯重复委托罪(guilty of repeated commission)的”，或者不按时执行联邦反垄断局(或其地方代表机构)的官员作出的警告或课收罚金决定及阻挠决定执行的，应依法追究刑事责任。
4.垄断犯罪的主观要件
经济领域中的垄断有多种形式，如卡特尔、滥用优势支配地位、垄断化、行政垄断等，并非所有的垄断形态都具有刑事可罚性。譬如，那些通过技术创新、提高产品质量、提高管理水平和服务水平等方式而获得市场支配地位的企业，因其行为并不具备伦理上的可责难性，因而即使其结果构成了事实上的垄断，也不宜追究其刑事责任。垄断犯罪主观方面的要件，有学者认为必须以行为人主观上具有限制竞争的直接故意为构成要件。[15]这种观点完全排除了“过失”可为垄断罪主观要件的可能。笔者认为这是不符合实际的。如前所述，垄断罪大体都是我国刑法意义上的单位犯罪，从单位(法人)意志的形成过程来看，其主要就是单位(法人)代表或机关成员按法定程序和要求，基于单位利益的考虑，将单位代表或机关成员的自然人意志上升为单位意志。从理论上讲，当单位代表或机关成员以单位名义故意实施垄断犯罪，在法律上就认定(表现)为单位实施犯罪主观上存在故意，而当单位代表或机关成员以单位名义过失地实施垄断行为而构成垄断犯罪，当然就应认定为单位过失地实施垄断犯罪。因此，垄断罪主观要件不仅有故意也应包括过失，这不仅是理论上的推导，从单位实际决策过程来看也是如此。因为单位代表或决策机关在对单位是否实施某一行为进行决策时，如果由于受到决策信息不完备、不够真实及认识分析能力的限制或市场条件变化等因素的影响，对于单位实施某行为可能造成的危害结果的认识可能就是不真实的。当其过低地估计了危害结果而实施某经营行为，最终造成严重危害结果构成犯罪时，按照现行的单位犯罪刑事责任理论，就应由单位来承担法律责任，此时构成单位犯罪的主观形态当然是过失。
(二)垄断罪的刑事责任
垄断罪的刑事责任有两种：罚金和监禁。
罚金是目前犯垄断罪应承担的最主要的刑事责任。这种责任形式既适用于法人或其他组织，也适用于自然人。在立法上，大部分国家对垄断罪的罚金有最高数额的限制。如美国《谢尔曼法》规定，公司犯反托拉斯罪的，罚金不超过100万美元，自然人犯反托拉斯罪的，罚金不超过10万美元。据美国司法部反托拉斯司介绍，在1997—2001年五年期间，反托拉斯司共获取20亿美元的罚金，是自1890年谢尔曼法颁布以来一百多年(至1996年)所罚金额总和之数倍。1996年10月，美国对ADM公司的罚金高达1亿美元，创下了美国反垄断史上罚金的最高纪录，也大大超过了100万美元的法定最高数额。当然，美国对垄断罪的罚金处罚，并不是任意的，它有一套完整的规则。这套规则，既有原则性(罚金以违法行为所影响的商业价值总量的20%为基数)，也有灵活性(对主动配合反托拉斯司调查的公司，可减轻、甚至免予处罚；而对不与反托拉斯司合作的公司，将加重惩罚。加重或减轻的幅度都具有操作性较强的量化标准)。这种集原则性与灵活性为一体的罚金规则，值得我们在将来的反垄断执法中学习和借鉴。
监禁是对犯垄断罪的法人或非法人组织的代表人、雇员或其他从业人员给予的刑事制裁。理论上，法人或非法人组织的代表人、雇员或其他从业人员实施垄断，并非出于自己的意志，而是在履行其职责，也不是为了自己的个人利益，而是为了公司利益、地方利益或部门利益，根据罪责自负原则，他们不应为其行为承担刑事责任。但另一方面，法人或非法人组织的活动都是由自然人具体实施的，控制自然人的行为比控制法人或非法人组织的行为更有效。美国反垄断法专家也认为，对违法企业的领导人判处刑事监禁，比仅仅对企业征收罚款更有效和更有威慑力。基于这种认识，美国、日本、俄罗斯等国家都在自己的反垄断法中规定，对犯垄断罪的法人或非法人组织的代表人、雇员或其他从业人员，可以判处不超过法定刑期(美国、日本为三年，其他国家一般为两年或一年)的监禁。在司法实践中，也确有因犯垄断罪而被判监禁的。有资料记载，在美国，1978年就有29人因触犯反垄断法而被判监禁，总服刑期为96个月[16]。基于当前我国的垄断现象十分突出的情况，及公民普遍对刑事责任比较敏感的心态，我们认为，有必要对犯垄断罪的法人或非法人组织的代表人、雇员或其他从业人员设置两年以下的有期徒刑，这比行政处分、行政罚款等更能有效预防、减少垄断的发生。