垄断罪的理论和法律依据考察
(一)垄断罪的理论依据
经济刑法学理论指出，只有在必要的条件下，立法者才能将某种严重的经济危害行为规定为犯罪。所谓“必要的条件”，包括两个不可或缺的方面：第一，经济危害行为必须具有相当严重的社会危害性；第二，作为经济危害行为的反应，刑罚具有无可避免性。具体表现为下列三种情形之一者：(1)无效果，即对某项经济危害行为，即使将其规定为犯罪，并且施以刑罚，也不能达到预防与控制之效果。(2)可替代，即对某项经济危害行为，即使不运用刑罚方法，而运用其他手段——道德教育、民事、经济或者行政制裁——也足以预防和控制该项经济危害。(3)太昂贵，即通过刑罚惩罚所得到的效益要小于其产生的消极作用[1]。依此原理对垄断进行分析，我们认为，垄断犯罪化符合经济刑法学的基本理论。
1.垄断具有严重的社会危害性
垄断“是良好经营的大敌”[2]，是自由资本主义社会的“头号妖魔”[3]，这是西方世界的普遍看法。随着市场经济体制改革的日益深入，垄断尤其是行政垄断的严重社会危害性也逐渐为我国社会各界所认识。有学者直言不讳指出：行政性垄断“是一种赤裸裸的、光天化日之下公然进行的掠夺性腐败。与惊人的行政性腐败的经济损失相比，官员个人腐败只能算是‘九牛一毛’”[4]。这种论断，是对垄断的社会危害性及其严重程度的生动概括。具体而言，垄断的社会危害性突出表现在以下两个方面：
第一，垄断导致资源的错误配置，降低社会总福利，使收入分配不利于消费者却有利于垄断者。垄断减损社会福利、减少消费者剩余、增加生产者剩余，这在经济学界是一个被普遍承认的不争的事实。20世纪50年代，美国经济学家哈伯格对美国经济的福利损失程度作了测算，得出的结论为，垄断的社会福利损失只占美国国民收入的千分之一。哈伯格的研究结论，受到了莱本斯坦、戈登·塔洛克等学者的批评。莱本斯坦认为，哈伯格的结论是建立在企业自动追求成本最小化这一假设的基础上的，但在免受高竞争压力的企业中，这一假设并不正确。因为，在垄断条件下，企业可能疏于管理，雇员的努力程度将会减低，这样企业和经济就不可能在与资源相一致的生产可能性边界上运行，相反是在生产可能性边界以内运行。因此，垄断引起的经济福利损失还应包括企业因竞争压力减少、经济效率降低而产生的额外福利损失。塔洛克认为，哈伯格与莱本斯坦的研究都忽视了一个重要问题：垄断者的垄断特权并不是神的恩赐，即垄断特权的获取并不是免费的。既然垄断者能从消费者那里获得如此丰厚的利润，那么潜在垄断者就会把大量资源用于寻求丰厚利润的活动，即所谓的“寻租”。但寻租的社会成本往往大于租金本身。为了获取租金，寻租者往往竞相提高自己的寻租投入。这些投入原本可以投入生产领域生产更多的社会福利，但由于寻租的存在而被分散、闲置或转移了。事实上，在垄断条件下，资源浪费活动并没有到此结束，为了防止既得租金被政府抽回或被竞争失利者卷土重来夺取部分或全部租金，暂时获得租金的人不得不把稀缺资源用于保护已获取的租金。除此之外，消费者也会在不同程度上花费稀缺资源与垄断作斗争[5]。哈伯格、莱本斯坦、塔洛克的研究具有互补性，综合他们的研究，可以推断，垄断导致的社会福利损失是非常巨大的。
第二，垄断侵害了经营自由与消费自由。自由不仅是获致繁荣的最有效手段，而且也是一种不可侵犯的基本人权。美国宪法学者指出，经营自由是“不可让渡的个人权利之一，虽然基本法未明确规定，但却是固有的”[6]。德国著名经济学家艾哈德认为，消费自由“是任何人不得侵犯的基本权利”。侵犯了这种自由，“应当算是一种反社会的暴行”[7]。垄断损害经营自由，早在四百年以前，就为人们所认识。1602年，英国一家法院在一起垄断案的判决中明确指出：特许生产任何产品的排他性权利乃是“对普通法及臣民自由的侵犯”。1624年，英国《垄断法》颁布时，一名英国学者对此案作了进一步的解释：“如果特许某人垄断生产梳棉机或垄断经营某类交易，那么这种特许就侵犯了臣民的自由，因为在颁布此种特许之前，臣民可以从事这类活动或者可以合法地从事这类交易活动。”[8]这一解释深入浅出地揭示了垄断与经营自由之间的对立关系。垄断对消费自由的侵犯，在行政垄断中尤为显著，如行政性强制购买。
2.垄断具有刑罚之无可避免性(https://www.daowen.com)
对垄断是否具有刑罚之无可避免性的考察，得从对垄断进行刑罚处罚是否有效果、是否可替代、是否得不偿失等三个方面进行。1993年颁布的《反不正当竞争法》虽然对公用企业滥用优势支配地位、行政性限制竞争、低价倾销、搭售、串通招投标等垄断行为作了禁止性规定，但该法并未对这些违法行为设置相应的刑事责任。因此，对垄断进行刑罚处罚是否有效果、是否得不偿失这两个必须经由实践才能检验的问题，在此无法展开讨论。本文只对“是否可替代”这一问题进行考察。理论上，对一种经济违法行为，可采取民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种方式，如果一国立法所设置的民事制裁与行政制裁能对垄断进行有效控制，则对垄断予以刑事制裁就是不必要的。事实上，有些国家如德国对垄断并不进行刑事处罚，而主要通过禁令或行政罚款等方式对垄断进行约束。我国《反不正当竞争法》也采用了民事责任加行政责任的方式对垄断进行制裁。然而经验表明，这种制裁方式是低效的。
民事制裁不足以对垄断进行有效制约。因为，民事制裁的目的在于保护自然人、法人或其他组织的个体利益。依传统侵权行为法规则，任何人都只能对损害本人利益的行为请求法院发布禁令或判决加害人赔偿损失，使自己的权利恢复到被侵害前的状态。而垄断行为侵害的不仅仅是个体利益，更重要的是侵害了社会公共利益。垄断对于个体利益的侵害，可通过民事制裁的方式予以补救。而垄断对公共利益的损害，因受个体不能对与本人无直接利害关系的违法行为提起诉讼这一古老原则的限制，自然人、法人或其他组织不能提起诉讼，所以无法通过民事制裁的方式予以补救。即使援用公益诉讼的法理，赋予与垄断无直接利害关系的公民、法人或非法人组织对垄断行为提起诉讼的权利，仍将受举证困难方面的限制。因为要追究垄断实施者的民事责任，原告须证明垄断实施者存在主观方面的侵权故意，而原告要做到这一点是非常困难的。
对损害社会公共利益的行为进行行政制裁，在理论上说是有效的。但行政制裁要获致预期效果，须以执法机关能真正代表社会公共利益，没有任何性质的偏私为前提。但在我国当前的政企关系中，由于政府对企业尤其是本土企业总是有着“父爱”式的情感，因此，尽管立法为违法垄断所设置的法定罚款最高数额才20万元(远远低于垄断给社会所造成的损害，甚至远远低于垄断的违法所得)，但出于维护地方利益、部门利益的考虑，执法机关还是不太情愿对垄断进行制裁，相反还不时帮助本土(或本部门)企业实施垄断。所以，我国对垄断实施行政制裁，其作用也是相当有限的。
(二)垄断罪的法律依据
目前，有110个左右的国家制定了反垄断法，许多国家的反垄断法规定，垄断行为必须承担刑事责任。美国的《谢尔曼法》(1890)第1条、第2条规定：“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州与州之间或与外国之间的贸易或商业，是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以10万美元以下罚款，或三年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚。”“任何垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州与州之间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以10万美元以下罚款，或三年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚。”[9]
日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》(1947)第十章“罚则”规定了四种类型的犯罪行为：第一类是垄断或限制正当交易罪。这类犯罪行为，将受到3年以下徒刑或者500万日元以下罚金的处罚。第二类是不公正的国际协定或国际合同罪。即企业以限制正当交易或不公正交易方法为内容，缔结国际协定，这类犯罪行为将受到2年以下有期徒刑或300万日元以下罚金的处罚。第三类是违反公司活动规定罪。这类犯罪行为将受到1年以下有期徒刑或200万日元以下罚金的处罚。第四类是违反申报规定罪。这类犯罪行为将受到200万日元以下的罚金。此外，该法还规定了虚伪陈述罪、违反保密义务罪、妨害检查罪等反垄断法上的犯罪行为[10]。
晚近制定反垄断法的国家也大多在各自的反垄断立法中规定了垄断的刑事责任。如俄罗斯在《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》(1995)规定：“联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局的官员，商业性组织、非营利性组织以及它们的经营者，以及公民(包括个人企业家)，在被判处犯有违反反垄断法规罪时，将被追究民事、行政或刑事责任。”“联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市场当局的官员，在一年时间内犯重复委托罪(guilty of repeated commission)的”，或者“不按时执行联邦反垄断局(或其地方代表机构)的官员作出的警告或课收罚金决定及阻挠决定执行的”，应依法追究刑事责任。韩国的《限制垄断和公平交易法》(1980)，对其所禁止的几乎所有的违法行为都规定了相应的刑事责任。因此，垄断罪在立法上是能找到依据的。