对我国《反垄断法》刑事条款评析
2007年8月30日，《反垄断法》通过并于2008年8月l日起施行。其中，第七章明确规定了法律责任问题，分别为民事、行政和刑事责任。有关刑事责任的规定散见于第52条和第54条，这也表明了我国采用的是反垄断法刑事化模式，顺应了国际社会反垄断刑事化的潮流。然而，由于该部法律中存在一些技术性的问题，使得其在立法上表现出如下局限性。
(一)犯罪构成规则的模糊性和不确定性
1.罪名不确定
我国《反垄断法》第52条规定：“对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处以2万元以下的罚款，对单位可以处20万元以下的罚款；情节严重的，对个人处2万元以上10万元以下的罚款，对单位处20万元以上100万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该部法律规定的刑事责任条款在现行的《刑法》中缺乏对应的条款，而罪名是法院对犯罪分子判决的基础。对于一项犯罪，没有罪名可依，就更不用说惩罚和制裁的可能性了。而且，也没有权威机构对此作立法上或司法上的解释，这无疑会在使用过程中产生分歧，显然并不能完成该使命。可以说反垄断法中有关的刑事责任条款目前只能算作是一个宣示性的条款。
2.反垄断犯罪范围界定不明确
从我国《反垄断法》的规定来看，我国反垄断法并没有规定什么行为是垄断行为，也即对垄断行为没有一个明确的界定，对何种垄断行为构成犯罪，符合犯罪构成的一般要件，反垄断法都没有作出规定。而在美国和日本等反垄断法比较完善的国家，都规定了几种核心的垄断行为，只要核心垄断行为一经证实就被视为构成垄断犯罪，直接的结果将是面临法律最严厉的制裁。相比之下，我国反垄断立法对于何种垄断行为构成犯罪都没有明确的规定，怎么去谈打击垄断犯罪行为呢?
(二)反垄断犯罪刑事责任适用范围不明确
我国《反垄断法》第52条只是笼统地规定了“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”，对于如何追究行为人的刑事责任，追究什么样的刑事责任，我国反垄断法对此都是一片空白，这可能会导致反垄断法刑事制裁的扩大适用。刑事责任制度在反垄断法中具体行为的适用上存在不确定性，会滋生两种恶果：一是由于过于宽松而形同虚设，一是由于过于严厉而形成过度威慑。法官在自由裁量的同时很容易将其扩大适用，同时由于刑事制裁旨在发挥其威慑作用，则使得该制度的适用极易导致过度的威慑。这可能会导致处于“禁止边缘”的合法行为人因为刑事制裁的过度威慑而望而却步，进而一定程度上阻碍了竞争市场的繁荣[17]。
(三)缺乏反垄断犯罪的追诉机制和制裁措施
一个完善的法律体系必须是实体方面和程序方面的完美结合，只有实体方面的规定而没有相应程序方面的规定，实体方面的规定必将是虚置。我国的反垄断法对于反垄断行为相关的司法追诉机关、追诉程序以及相应的制裁措施等都没有作出明确的规定，缺乏反垄断的追诉机制及其具体途径，这会导致实践中无法有效地追究刑事责任，不能实现威慑目标。要想使刑事制裁手段发挥有效的威慑作用，相关配套机制的完善也是必不可少的。(https://www.daowen.com)
(四)我国反垄断刑事条款完善的构想
1.应该理清一个逻辑关系
作为我国的反垄断法，其核心应该是反垄断。而运用刑事手段反垄断，其核心应该是反垄断犯罪。可是，在我国的反垄断法刑事条款中，对于什么样的行为构成垄断犯罪行为，法律并没有给出一个明确的界定。既然垄断犯罪行为都没有界定清楚，怎么可能运用此条款来打击垄断犯罪行为呢?我国是一个成文法国家，对于犯罪这样的行为，法律应该是必须明确规定的。作为一部反垄断法的刑事条款，确定垄断犯罪行为是有效反垄断犯罪行为的必需选择。只有首先确定了垄断犯罪行为，反垄断执法机构才有依据对此实施审查和调查。因此，垄断行为刑事责任的相关条款可在《反垄断法》中作宣示性规定，而对《反垄断法》所涉之垄断犯罪的具体规定应当通过刑法修正案的形式来完成，刑事制裁规范最终规定于《刑法》第223条之后，以增加“条”的形式来进行规定。在此过程中，须保证《刑法修正案》的立法权主体为全国人民代表大会。
2.应该抓住一个重点并建立宽恕严惩的条款
从我国反垄断刑事条款来看，我国的反垄断立法似乎偏重于对反垄断犯罪发现以后，垄断犯罪的实施者对于反垄断执法机构实施的调查取证行为不配合而给予的刑事处罚，而并没有就垄断犯罪本身的行为进行刑事制裁，这一立法宗旨似乎偏离了国际反垄断犯罪的轨道。对于垄断犯罪者的不配合行为，固然要运用刑事制裁，但对于垄断犯罪本身，才应该是反垄断法的重点。同时，立法中可明确规定：第一，垄断犯罪的单位犯罪主体，适用《刑法》第231条关于刑法分则第三章第八节所有条文单位犯罪的总体规定，适用双罚制；第二，在具体条文的制定中，应多适用罚金刑，并适当适用短期自由刑；最后，在刑法修正案规定垄断犯罪中规定以下三种资格刑。一是规定剥夺荣誉称号。垄断者的荣誉权能够带来经济利益，如“优质产品”“质量信得过单位”之类的荣誉，对荣誉的剥夺能够预防犯罪的发生；二是限制垄断者的经营行为，如对其投资的范围、对象以及规模进行限制；三是对垄断者的职业禁止，即对实施垄断的个人或单位，剥夺其从事该行业的资格。
3.应明确反垄断执法机构的性质
在我国的反垄断刑事条款中，对于反垄断执法机构只是一个笼统的规定，并没有确定由哪些机构或哪一机构行使反垄断的使命。反垄断犯罪的执法机构，是反垄断犯罪立法的实践者和执行者。执行者都不明确，何以会有反垄断犯罪的制裁，“徒法不足以自行”。不管我国的反垄断主管机关是走司法路线还是准司法路线或是兼而有之，我国的反垄断立法都应该明确予以规定。例如关于调查程序的启动问题是依据反垄断主管机关依职权进行还是因卡特尔犯罪行为遭受侵害的自然人或者法人向反垄断主管机关作出申请进行；还有调查案件的移送问题，因为司法部门有不同的级别，该由哪一级别的司法机关对涉嫌卡特尔犯罪的行为进行处理并提起公诉司法管辖问题，将都是相当迫切的现实问题。
4.完善反垄断立法相关条款
作为一条完善的刑事规范，对犯罪特征应该加以详尽描述，对刑事制裁手段也应该规定明确。我国反垄断立法对于垄断犯罪的主体、犯罪客观方面、制裁措施等，都没有作出明确的规定。对犯罪特征描述不详尽，对犯罪制裁措施规定不明确，在司法过程中就会难为司法工作人员所驾驭，有可能对某些垄断犯罪行为得不到追究，也有可能对某些不构成犯罪的行为追究刑事责任，这些都与现代法制的民主精神是背道而驰的。因此，应针对三种典型的垄断行为分别规定不同的罪名，并采用叙明罪状表述垄断行为的罪刑规范，使罪与非罪、此罪与彼罪的界限更容易掌握。垄断行为刑事责任的法律条款设计可参考以下方案：(1)在《刑法》第223条后增加一条，作为第223条之一：“具有竞争关系的经营者，达成并实施垄断协议的，排除、限制竞争，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处上一年度销售额的1%以上10%以下的罚金或违法所得或造成损失两倍以下罚金，并没收违法所得，后果特别严重的，处三年以下有期徒刑，并处或单处上一年度销售额的10%以上30%以下的罚金或违法所得或造成损失五倍以下罚金，并没收违法所得；刑事处罚期间经营者投资经营的范围及规模不得变化；尚未实施垄断协议的，可免于刑事处罚；累犯限制经营者或其主要责任人员的从业资格。”(2)在《刑法》第223条之一后增加一条，作为第223条之二：“违法滥用市场支配地位，实质性地排除、限制竞争，情节严重的，处二年以下有期徒刑或拘役或处上一年度销售额的1%以上10%以下的罚金或违法所得或造成损失两倍以下罚金，并没收违法所得，并处或单处剥夺其享有的相关荣誉或从事该行业资格或限制其经营行为；情节特别严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得或造成损失五倍以下罚金，并没收违法所得。并处或单处剥夺其享有的相关荣誉或从事该行业资格或限制其经营行为。”(3)在《刑法》第223条之二后增加一条，作为第223条之三：“经营者违法过度集中，排除、限制竞争，经反垄断主管机关责令停止实施集中或者责令限期处分股份、资产，转让营业以及采取其他措施恢复到经营者集中前的状态，逾期未执行反垄断主管机关决定，情节严重的，处二年以下有期徒刑或拘役或罚金，并处或单处剥夺其享有的相关荣誉或从事该行业资格或限制其经营行为。”