中标违法行为的行为及其法律责任
(一)招标人不按要求确定中标人
1.违法行为
(1)招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人。招标人由于人情利害关系自行在中标候选人以外确定中标人,使评标委员会工作失去意义,不能保证评标结果公正。
(2)在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人。评标委员会评审否决所有投标后,招标人依法应重新招标,不能因出于简便、节约等原因自行确定中标人而使招投标流于形式。
2.法律责任主体
法律责任主体是招标人及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员。其主观上是故意违法。
3.法律责任形式
(1)责令改正。在一定期限内改正:在评标委员会推荐的后造人中确定中标人;在所有投标人被评标委员会否决后重新招标。
(2)罚款。对上述违法行为的招标人处以中标项目合同价5‰~10‰以下的罚款,招标人及时纠正错误的可以不予以罚款。
(3)处分。对招标人的直接负责主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
(4)中标无效。上述违法行为确定中标人的中标无效。签订的合同无效,需重新进行招标或推荐的投标人中重新确定中标人。
(二)中标人违法转让中标项目,将中标项目违法分包或者分包人再次分包
1.违法行为
(1)将中标项目转让他人。中标人承担招标项目是有法律规定的资格和条件的,转包无根据,同时每转让一次实际用于该项目的资金就会减少一次,将严重影响招标项目质量,属违法行为。
(2)将中标项目肢解后分别转让给他人。以“零售方式”将中标项目肢解后转让给他人,目的是从中牟利,属违法行为。
(3)将中标项目的部分主体和关键性工作分包给他人。招标项目的质量在相当程度上取决于项目主体和关键性工作的完成情况,如果将项目主体、关键性工作分包,就失去了招标意义,也难以保证项目完成的质量。
(4)分包人再次分包。具备相应资质条件并经招标人同意的,分包人可以承担非主体、非关键性工作,但分包人再次分包将会造成工程项目资金层层盘剥,最终影响工程质量。
2.法律责任主体
法律责任主体是中标人及获得分包项目的分包人。行为人主观上是故意违法,但无需造成实际损害结果就应当承担法律责任。
3.法律责任形式
(1)罚款。对有上述违法行为的中标人、分包人处以转让或分包项目金额5‰~10‰以下的罚款。
(2)收取违法所得。行为人转让、分包有违法所得的,应处没收非法所得。
(3)责令停业整顿。责令有上述违法行为的中标人、分包人停业,并在一定期限内进行整顿。如果通过罚款、没收非法所得达到了制裁目的,则无须责令停业整顿。
(4)吊销营业执照。中标人违法行为严重的(如屡次实施违法行为),由工商行政管理机构吊销其营业执照。
(5)转让分包无效。违法转让、分包无效,中标人、分包人还应赔偿招标人因此所受的直接损失、间接损失。(https://www.daowen.com)
(三)招标人与中标人不按照招标文件和投标文件签订合同以及签订违背合同实质性内容的协议
1.违法行为
(1)招标人与中标人不按照招标文件和投标文件签订合同。《招标投标法》第46条规定在中标通知书发出(此时合同成立)之日起30日内,招标人和中标人签订书面合同(即《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本中的范本》中的“协议书”和《堤防和疏浚工程施工合同范本》中的“合同”)。签订书面合同时,合同方生效。书面合同有助于进一步明确双方当事人的权利和义务关系。
(2)招标人、中标人签订违背合同实质性内容的协议。在书面合同之外,双方签订违背合同实质性内容(指投标人的报价、招标方案、技术规格等合同主要条款)的协议。其结果使当事人签订的书面合同徒具形式。
2.法律责任主体
法律责任主体是招标人和中标人。行为人必须具有违法行为的故意,即为了达到规避招标的目的。
3.法律责任形式
(1)责令改正。责令招标人、中标人在一定期限改正。
(2)罚款。对上述违法行为的招标人、中标人处以中标项目合同价5‰~10‰以下的罚款。如果行为人主动纠正错误,未造成不良后果、违法情节轻微可以不予以罚款。
(四)中标人违约
1.违约行为
(1)不履行。分为拒绝履行和履行不能两种情况。对于中标人主观过错原因而导致履行不能,中标人仍应负法律责任。
(2)不完全履行。分两种情况:一是给付有缺陷,指中标人完成工程项目存在质量问题。二是加害给付,指中标人完成招标项目,不仅不符合质量要求,而且因为质量问题造成了他人人身财产损害。
(3)迟延履行。指中标人能够履行而不按照法定或者约定的时间履行合同义务,如中标人不能按期完成招标项目。
(4)毁约行为。中标人无任何正当理由和法律根据而单方撕毁合同。
2.法律责任主体
法律责任主体是已经与招标人签订合同的中标人。其主观上无需有过错,只要行为人实施违约行为,即应负法律责任。
3.法律责任形式
(1)不予退还履约保证金。中标人不履行合同,则所缴纳的履约保证金不予退还。
(2)赔偿损失。中标人违约造成招标人损失的,应负损害赔偿责任,履约保证金应当抵作损害赔偿一部分。
(3)取消投标资格。中标人不按照合同履行义务,情节严重的(指违约行为造成损失重大等情况),应当取消其2~5年投标资格并予以公告。
(4)吊销营业执照。如果取消投标资格尚不足以达到制裁目的,工商行政管理机构应当吊销中标人的营业执照。
4.免于承担法律责任的事由
中标人因不可抗力不能履行合同的,可以免除责任。不可抗力是指不能预见、不能避免、不可克服的情况。指自然灾害,如地震、台风、火山爆发、洪水、冰雹等,还有某些社会现象,如战争。《中华人民共和国合同法》规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任,但法律另有规定的除外。根据《中华人民共和国合同法》的规定,中标人因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知招标人,以减轻可能给招标人造成的损失,并应当在管理期限内提供发生了不可抗力的证明。《水利工程建设监理合同示范文本》和《堤防和疏浚工程施工合同范本》中“通用合同条款”对如何处理不可抗力均有专门叙述。