【行政处罚无效情形】
行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。
违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。
法条沿革
本条是《行政处罚法》本次修改中新增关于行政处罚行为无效的专门条款。修订前《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”《行政处罚法（修订草案一次审议稿）》第35条规定，“行政处罚没有法定依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。不遵守法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效”。《行政处罚法（修订草案二次审议稿）》第36条将一审稿中的“法定依据”一词删减为“依据”，将“不遵守法定程序”一词修改为“违反法定程序”。《行政处罚法（修订草案三次审议稿）》最终延续了二审稿的表述，没有作任何修改。
规范目的或功能
修订前的《行政处罚法》第3条第2款设定的行政处罚无效条款，因为立法语言过于粗糙，没有合理区分违反法定程序的行为类型，在行政诉讼司法实践中极少被法院运用，并没有起到应有的法律拘束效果。[80]《行政处罚法》第38条在此基础上，将行政处罚行为无效细化为3种具体类型，尤其对违反法定程序导致处罚行为无效的情形，进行了更为精准的界定，明确只有“构成重大且明显违法”的违反法定程序的处罚行为，才能界定为自始无效。这一细化区分一方面与《行政诉讼法》的相关规定保持一致，另一方面也实现了程序合法性与行政效率之间的恰当平衡。新《行政处罚法》关于行政处罚无效的修订条款，将为行政执法活动提供更为清晰可辨的规则指引，督促行政处罚机关更加重视行政执法的法律依据、主体资格以及程序合法，从而助推规范执法与法治政府的精细化建设。
规范内容
修改后的《行政处罚法》第38条将行政处罚行为无效细分为3种具体情形：一是行政处罚缺乏法定依据。当行政机关实施行政处罚，没有任何法律法规等规范依据作为支撑时，行政处罚行为本身也将丧失法律效力；二是行政处罚实施主体不具有行政主体资格；三是行政处罚未遵守法定程序构成重大明显违法。[81]
在立法构造上，《行政处罚法》第38条分为两款，第1款主要解读了缺乏依据以及不具备行政主体资格导致的行政处罚无效，第2款则解释了只有“构成重大且明显违法”的违反法定程序情形，才会导致行政处罚无效，从而与普通意义上的程序瑕疵区分开来。《行政处罚法》第38条的规范构造，一定程度上受到《行政诉讼法》的直接影响，2014年《行政诉讼法》第75条明确了无效行政行为的判断标准：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第99条进一步将行政行为无效具体化为：行政行为实施主体不具有行政主体资格；减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；行政行为的内容客观上不可能实施以及其他重大且明显违法的情形。新《行政处罚法》第38条关于行政处罚无效的判断，就此与《行政诉讼法》及其司法解释对无效行政行为的界定保持了逻辑一致，避免了旧《行政处罚法》行政处罚无效条款中概念模糊带来的诸多弊端。
《行政处罚法》第38条第2款专门界定了违反法定程序导致的行政处罚无效，将其限缩为“构成重大且明显违法”的特定情况，相比其他重大且明显违法的情形，“重大且明显违反法定程序所留下的解释空间较大，为避免这一标准导致过大的不确定性，应将其限于法律规范明确规定或者学说所承认构成无效的情形”。[82]对“重大明显违法”的认定也应当相对审慎，主要应针对处罚机关遗漏和拒绝行政处罚关键程序的行为，譬如法律明确规定应当听证而未经听证作出的行政处罚，执法人员应当回避而未回避作出的行政处罚。[83]通过这对“构成重大且明显违法”情形的严格限定，以此尽可能实现程序合法与执法效率之间的价值平衡。
最后必须指出的是，行政行为无效是自始无效、当然无效，对行政法律秩序可能产生的消极影响较大，“从维护法安定性，维护行政存续公益性的角度出发，对无效事由的界定应当抱持相对审慎的立场”。[84]从这个角度来说，行政处罚无效条款在行政执法实践中将会发挥何种功能，能否尽可能规避其负面效应，还需新《行政处罚法》生效后的持续观察。
[1] 李岳德主编：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》，中国法制出版社1996年版，第80—81页。
[2] 熊樟林：《行政处罚地域管辖权的设定规则——〈行政处罚法（修订草案）〉第21条评介》，载《中国法律评论》2020年第5期，第36页。
[3] 曹康泰主编：《行政处罚法教程》，中国法制出版社2011年版，第66页。
[4] 中国法制出版社编：《中华人民共和国行政处罚法（案例应用版）》，中国法制出版社2015年版，第53页。
[5] 熊樟林：《行政处罚地域管辖权的设定规则——〈行政处罚法（修订草案）〉第21条评介》，载《中国法律评论》2020年第5期。
[6] 周庆智著：《县政治理：权威、资源、秩序》，中国社会科学出版社2014年版。
[7] 金国坤：《基层行政执法体制改革与〈行政处罚法〉的修改》，载《行政法学研究》2020年第2期。
[8] 孙柏瑛、张继颖：《解决问题驱动的基层政府治理改革逻辑——北京市“吹哨报到”机制观察》，载《中国行政管理》2019年第4期；王大广：《党建引领基层社会治理的首都实践及其现实意义》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期。
[9] 王敬波、于昊：《推进基层政府综合执法法治化》，载《法制日报》2019年11月21日，第5版。
[10] 陈柏峰：《乡镇执法权的配置：现状与改革》，载《求索》2020年第1期，第99页。
[11] 陈水生：《国家治理现代化视角下的放管服改革：动力机制、运作逻辑与未来展望》，载《政治学研究》2020年第4期。
[12] 陈柏峰：《基层社会的弹性执法及其后果》，载《法制与社会发展》2015年第5期；陈柏峰：《党政体制如何塑造基层执法》，载《法学研究》2017年第4期。
[13] 王青斌：《论执法保障与行政执法能力的提高》，载《行政法学研究》2012年第1期。
[14] 刘杨：《执法能力的损耗与重建》，载《法学研究》2019年第1期。
[15] 行政效率（效能）原则可见沈岿：《论行政法上的效能原则》，载《清华法学》2019年第4期。
[16] 曹康泰主编：《行政处罚法教程》，中国法制出版社2011年版，第76页。
[17] 关保英：《论市场经济与行政协助的法制化》，载《行政与法》1994年第2期。
[18] 徐键：《论行政协助的协议化——跨区域行政执法的视角》，载《浙江社会科学》2008年第9期，第44页。
[19] 王勇：《行政执法中的行政协助问题研究——以环境保护行政执法为例》，载《行政与法》2011年第6期。
[20] “内部行政法”理论可见章剑生：《作为担保行政行为合法性的内部行政法》，载《法学家》2018年第6期。
[21] 详见厦门市委编办：《厦门市探索构建行政协助管理新模式》，载《中国机构改革与管理》2019年第4期。
[22] 2020年8月7日国务院令第739号修改的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》为现行有效规定。
[23] 练育强通过对证券行政领域的实证研究认为，在不同执法领域，行政处罚与刑事制裁衔接难的原因是各不相同的，因此应深入具体执法领域并结合部门行政法视角，去分析行刑衔接困难的背后原因。详见练育强：《行政处罚与刑事制裁衔接研究之检视》，载《政治与法律》2013年第12期，第133—135页。
[24] 陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期，第27页。
[25] 张智辉：《刑法改革的价值取向》，载《中国法学》2002年第6期，第105页。
[26] 闻志强：《两法衔接之功能与价值分析——基于法治中国建设全局视野下的考察》，载《西南交通大学学报（社会科学版）》2016年第1期，第132页。
[27] 张红：《行政处罚与刑罚处罚的双向衔接》，载《中国法律评论》2020年第5期，第32页。
[28] 张红、刘航：《执法资源有限视角下的行刑衔接程序问题研究》，载《行政管理改革》2019年第2期，第62页。
[29] 练育强：《行刑衔接中的行政执法边界研究》，载《中国法学》2016年第2期，第257页。
[30] 董坤：《论行刑衔接中行政执法证据的使用》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2015年第1期，第54页。
[31] 参见辽宁省丹东市中级人民法院〔2020〕辽06行审复2号行政裁定书。
[32] 夏雨：《责令改正之行为性质研究》，载《行政法学研究》2013年第3期，第38—40页。
[33] 李孝猛：《责令改正的法律属性及其适用》，载《法学》2005年第2期，第56页。
[34] 林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载《当代公法理论》，月旦出版社公司1993年版，第346页。
[35] 吴高盛主编：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2015年版，第71页。
[36] 徐肖东：《基础行政决定上的升级行政处罚制度构建——以〈行政处罚法〉的修改为契机》，载《浙江学刊》2020年第4期，第125页。
[37] Ian Ayres, John Braithwaite, Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate, Oxford University Press, 1992, pp.35-38.
[38] 卢超：《社会性规制中约谈工具的双重角色》，载《法制与社会发展》2019年第1期，第146页。
[39] 应松年编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第261—262页。
[40] 王青斌：《行政法中的没收违法所得》，载《法学评论》2019年第6期，第164页。
[41] 冯军著：《行政处罚法新论》，中国检察出版社2003年版，第120页。
[42] 王青斌：《行政法中的没收违法所得》，载《法学评论》2019年第6期，第169—170页。
[43] 该案为安徽高院发布行政诉讼十大典型案例之三。
[44] 乔晓阳、张春生主编：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》，法律出版社1996年版，第67页。
[45] 马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第4期，第14页。
[46] 熊樟林：《连续处罚行为的性质认定——以新〈环保法〉第59条为中心》，载《华东政法大学学报》2015年第5期。
[47] 全国人大常委会法制工作委员会国家法室、行政法室编著：《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》，法律出版社1996年版，第88页。
[48] 胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第130页。
[49] 江必新主编：《行政处罚及其司法审查实用大全》，中国人民公安大学出版社1996年版，第226页。
[50] 马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第4期，第15页。
[51] 李洪雷：《论我国行政处罚制度的完善——兼评〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉》，载《法商研究》2020年第6期，第14页。
[52] 李洪雷：《论我国行政处罚制度的完善——兼评〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉》，载《法商研究》2020年第6期，第14页。
[53] 参见贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院〔2020〕黔27行终286号行政判决书。
[54] 熊樟林：《判断行政处罚责任能力的基本规则》，载《江苏行政学院学报》2016年第6期。
[55] 李聪、田宝：《智力残疾研究的回顾与展望》，载《社会科学论坛》2020年第5期。
[56] 乔晓阳、张春生主编：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》，法律出版社1996年版，第72—73页。
[57] 乔晓阳、张春生主编：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》，法律出版社1996年版，第77页。
[58] 张红：《免予行政处罚制度的现实困境与解决之道》，载《中国司法》2020年第4期，第57页。
[59] 张红：《免予行政处罚制度的现实困境与解决之道》，载《中国司法》2020年第4期，第59页。
[60] 曹康泰主编：《行政处罚法教程》，中国法制出版社2011年版，第98页。
[61] 尹培培主编：《不予行政处罚论——基于我国〈行政处罚法〉第27条第2款规定之展开》，载《政治与法律》2015年第11期，第151页。
[62] 朱晓燕、王怀章：《首次不罚制度的法理思考——兼谈行政执法方式的完善》，载《行政法学研究》2007年第2期。
[63] 章剑生：《罚抑或不罚？——基于行政处罚中首次不罚制度所展开的分析》，载《浙江学刊》2011年第2期，第51页。
[64] 王贵松：《论行政处罚的责任主义》，载《政治与法律》2020年第6期；熊樟林：《行政处罚责任主义立场证立》，载《比较法研究》2020年第3期。
[65] 马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第4期，第16页。
[66] 陈悦：《行政处罚制度完善的便宜主义进路》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2020年第2期，第97页。
[67] 该案为2019年度广东法院行政诉讼十大典型案例之七。
[68] 余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，载《清华法学》2008年第3期。
[69] 宋华琳：《功能主义视角下的行政裁量基准》，载《法学评论》2016年第3期，第194页。
[70] 周佑勇：《裁量基准的制度定位——以行政自制为视角》，载《当代法学》2011年第4期，第5页。
[71] ［日］恒川隆生：《审查基准、程序性义务与成文法化——有关裁量自我拘束的一则参考资料》，朱芒译，载《公法研究》（第三辑），商务印书馆2005年版，第412页。
[72] 周佑勇：《裁量基准的技术构造》，载《中外法学》2014年第5期。
[73] 裁量基准的具体功能，可详见王贵松：《行政裁量基准的设定与适用》，载《华东政法大学学报》2016年第3期，第68页。
[74] 王天华：《司法实践中的行政裁量基准》，载《中外法学》2018年第4期。
[75] 宋华琳：《功能主义视角下的行政裁量基准》，载《法学评论》2016年第3期，第195页。
[76] 郑雅方：《行政裁量基准创制模式研究》，载《当代法学》2014年第2期，第27页。
[77] 曹康泰主编：《行政处罚法教程》，中国法制出版社2011年版，第114—115页。
[78] 吴高盛主编：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2015年版，第83页。
[79] 关于刑法理论中的“从旧兼从轻”原则，详见阮方民：《从旧兼从轻：刑法适用的准据法原则》，载《法学研究》1999年第6期。
[80] 有相关研究通过对2009年以后行政处罚程序违法案件的收集整理，发现“绝大多数司法裁判依循《行政诉讼法》第70条第3项，而不是《行政处罚法》第3条第2款的规定作出处理，个别裁判虽然提及旧《行政处罚法》第3条第2款，在案件处理上还是按照《行政诉讼法》相关规定选择裁判方式”。可详见张步洪：《行政处罚程序违法的实体化处理与法律责任》，载《国家检察官学院学报》2020年第5期，第54页。
[81] 马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第4期，第16页。
[82] 张青波：《拒绝权视角下的无效行政行为》，载《环球法律评论》2019年第3期，第77页。
[83] 马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第4期，第16页。
[84] 翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2009年版，第677页。