【刑罚的折抵】

违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。

违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。

法条沿革

本条是关于行政处罚折抵刑事处罚问题的规定，在本次修订过程中未作实质性修改。

《行政处罚法（修订草案一次审议稿）》和《行政处罚法（修订草案二次审议稿）》保留了原规定的表述，未进行修改；《行政处罚法（修订草案三次审议稿）》在本条第2款后补充一句，“行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款”，使得规定更为细致详尽。(https://www.daowen.com)

规范目的或功能

行政执法实践中，某一违法行为有可能同时触犯刑事法律规范和行政法律规范，进而产生行政处罚与刑罚竞合的法律问题。为了实现刑事司法程序与行政执法程序的深度衔接，确保违法行为人受到公平公正的法律制裁，避免公民权利受到国家公权力的过度侵害，有必要规定刑罚与行政处罚竞合时的规则适用机制，防止出现处罚总量上的简单叠加、一事多罚现象。从法律性质上讲，行政处罚与刑罚是两种性质迥异的制裁方式。刑罚的折抵作为联结二者的制度装置，其实质功能在于禁止对行为人的同一违法行为进行重复评价，进而有助于保护违法行为人的合法权益，这亦符合人权保障的现代法治标准。

规范内容

本条规定的是行政处罚与刑罚发生竞合时的折抵适用制度，共有两款。该规范主要针对刑罚执行问题作出。但是，由于这一刑罚执行问题涉及刑罚与行政处罚之间的法律关系，因此，《行政处罚法》本次修改中对此议题依旧作出专门规定。

《行政处罚法》第35条第1款规定的是行政拘留与拘役、有期徒刑的折抵适用。拘役是短期剥夺犯罪分子的人身自由，就近实行劳动改造的刑罚，主要适用于罪行较轻，但又必须实行短期关押的犯罪人员，期限为1个月以上6个月以下。有期徒刑作为最主要的刑事制裁手段，是指在一定期限内剥夺犯罪分子的人身自由，并监禁于一定场所的刑罚，刑期为6个月以上15年以下。拘役和有期徒刑都是限制犯罪人员的人身自由的刑事处罚，虽然和行政拘留在处罚性质、适用机关以及具体期限上存有区别，但在处罚方式上却具有高度同质性，因而两者具有折抵适用的法理基础。当行为人的违法行为涉嫌刑事犯罪且已经被依法判处拘役或有期徒刑，而行为人已经因同一行为而被行政拘留，在执行拘役、有期徒刑时便应当予以折抵。

《行政处罚法》第35条第2款规定的是罚款与罚金的折抵计算。依照同样的法理，虽然罚款与罚金分属不同的处罚体系，法律属性上区别显著，但两者都是针对违法行为人的财产进行的法律制裁，在处罚方式上具有相似性与可换算性，因而具备折抵适用的可行性。当行为人的违法行为涉嫌刑事犯罪且被依法判处罚金，而行为人已经因同一行为被行政机关处以过罚款，在执行罚金时应当将已经缴纳的行政罚款进行换算折抵。本条款与修订前《行政处罚法》相比，新增了“行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款”这一段表述，进一步强调了折抵适用的原则。

必须指出的是，多数行政违法行为在处罚问题上并不存在刑罚的折抵问题。《行政处罚法》第35条规定的行政处罚折抵刑罚议题需要在特定条件下才会发生，第一，这一行政违法行为需要同时违反行政法律规范和刑事法律规范，根据这两类法律规范的具体规定均要给予相应制裁；第二，行政机关不认为行为人的违法行为触犯《刑法》，而认为只是触犯行政法律规范，因而对这一违法行为给予行政处罚，而后又发现该行为触犯《刑法》，司法机关需要再对其进行刑事处罚；第三，行政机关对违法行为人作出了行政拘留或者罚款的行政处罚，且这一行政处罚决定已经开始执行。只有以上几种条件同时满足，行政处罚与刑罚折抵的情况才会发生。^[77]