【对拒不移交罪犯的有关人员的处理】
行政机关对应当依法移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，以行政处罚代替刑事处罚，由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
法条沿革
本条规定的是对拒不移交罪犯的有关人员的处理，是本次修订修改的条文。
根据我国法律规定，对一般的违法行为，由行政机关予以查处；对严重的违法行为，如果构成犯罪，则由司法机关予以查处。行政机关享有的行政处罚权和司法机关享有的刑罚权是性质不同的两种权力，所适用的行为的社会危害性不同，适用的程序不同，产生的社会效果也不一样，应当由行政机关和司法机关分别行使。因此，行政机关在处理行政违法案件时如发现违法行为构成犯罪，必须移送对刑事案件有管辖权的司法机关。[53]在《行政处罚法》制定时，实践中一些行政机关为了本单位的利益，或者个人私利，将应当移送司法机关处理的案件不移交，以罚代刑。这一现象不仅滋生了贪污腐败，而且还破坏了我国刑事司法秩序，姑息了不少犯罪行为。例如有学者指出，一些污染、破坏环境与资源的犯罪之所以未受到应有的刑事制裁，一个很重要的原因就是环境与资源行政监督管理部门在执法中往往以罚代刑，应向公安、检察机关移送的案件不移送，而以行政处罚代之。[54]为了遏制这一现象，立法者在第7条第2款规定，违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚，并在本条对以罚代刑的行为规定了法律责任。
在1996年《行政处罚法》中，本条在刑事责任的追究上是比照《刑法》第188条的规定。《刑法》第188条规定，司法工作人员徇私舞弊，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者故意颠倒黑白做枉法裁判的，处五年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。当时我国《刑法》尚未修订，整体来说比较粗糙，并没有规定执法人员拒不移交罪犯的情形。因此，只能比照司法工作人员的规定适用。[55]但比照在本质上是一种类比适用，在一定程度上违背了罪刑法定的基本精神。[56]很快，在1997年的《刑法》修订中规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪。根据该条的规定，行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。因此，立法者在2007年对《行政处罚法》修正时删去了比照的规定，而是直接规定依照《刑法》有关规定追究刑事责任。在此之后的修正中，本条一直未发生变化。
在此次修订中，立法者对本条主要从以下两个方面进行了调整。首先，删除了为牟取本单位私利这一目的要素，并删除了徇私舞弊、包庇纵容违法行为的前提要件，改成了情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。这一修改解决原来立法的不足，[57]提高了立法的科学性。原法将谋取本单位私利作为追究法律责任的构成要件，存在明显不足。根据原法的规定，行政机关只要是为谋取本单位私利，便不构成徇私，只用追究行政责任。只有存在徇私舞弊、包容纵容违法行为的，才能依照《刑法》有关规定追究刑事责任。但事实上，我国《刑法》分则第9章“渎职罪”采用了“堵截构成要件”的立法方法，对于国家机关工作人员无徇私舞弊情节的渎职犯罪行为，可以《刑法》第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪追究刑事责任。也就是说，即便不存在徇私情节，也可能构成滥用职权罪或玩忽职守罪。近年来，刑法学界还有不少学者认为谋取本单位私利也构成徇私。而即便根据这种观点，旧法则存在语义重复的问题。这样看来，无论采何种观点，原规定均存在明显的漏洞，新规定则对此进行了完善。其次，将有关部门改成了有关机关，将行政处分改成了处分，将责令纠正改成了责令改正，这都是基于法律概念的统一性要求。
此次《行政处罚法》修订过程中，立法者对这一条文如何修改这一问题也发生了观点的改变。在最初公布的《行政处罚法（修订草案征求意见稿）》中，本条未发生任何变化。《行政处罚法（修订草案一次审议稿）》仅行政处分改成了处分。在《行政处罚法（修订草案二次审议稿）》中，立法者删去了徇私舞弊、包庇纵容违法行为的前提要件，改成了情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。最终版新修订的《行政处罚法》则将有关部门改成了有关机关，并删除了牟取本单位私利这一目的要素。(https://www.daowen.com)
规范目的或功能
本条的规范目的在于，通过对实践中以罚代刑行为的惩处，促使行政机关及时移交涉嫌犯罪行为，进而起到打击犯罪、维护社会秩序和保护公共利益的作用。
规范内容
本条的规范内容可以分为事实构成和法律结果。事实构成是行政机关对应当依法移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，以行政处罚代替刑事处罚。
法律结果包括三个方面：一是上级行政机关或者有关机关责令改正。这里上级机关，是指对本机关或组织有直接领导和指挥责任的机关，包括上级主管部门和本级人民政府。有关机关是指检察机关。责令改正是一种内部的行政命令，不同于本法第23条规定的责令当事人改正。
二是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。这里的依法是指《公务员法》《行政机关公务员处分条例》《监察法》和《公职人员政务处分法》等法律，这里的处分既包括《公务员法》和《行政机关公务员处分条例》规定的处分，也包括《监察法》和《公职人员政务处分法》规定的政务处分。
三是情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里主要涉及《刑法》第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪：行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。如果不存在徇私舞弊情节，而是谋取本单位利益，那么就不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，而是构成第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪。根据该条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
实务应用
本条规范的是行政机关和司法机关对违法行为处理的衔接问题，因而在司法裁判中很少被援引。在刑事诉讼中，一般法院也仅援引《刑法》的相关规定。例如在胡宝刚、郑伶徇私舞弊不移交刑事案件案中，法院依照《刑法》第402条、第25条第1款、第37条之规定，判决被告人胡宝某、郑某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪。[58]这里并未援引本条的规定。
从行政管理实践来看，本条的实施状况并不乐观。时至今日，行政执法与刑事司法相衔接仍是一个突出的问题，“行政执法机关有案不移、以罚代刑问题仍未得到有效解决，一些行政执法部门向司法机关移送案件很少，有的甚至是空白，与实际案发情况严重不符”。[59]正基于此，两法衔接问题受到党和国家近年来的高度重视，先后出台了不少法律文件，并进行了诸多制度改革，例如行政执法证据向刑事司法证据转化问题、案件咨询制度、走访检查制度、联席会议制度、建立信息平台互联互通共享机制。