未与承包方签订施工合同的联合开发主体，是否承担连带责任的两种不同观点解析
在房地产开发领域，经常会有两个以上法人或其他经济组织和自然人联合开发房地产，联合开发主体就开发项目与施工单位即承包人签订施工合同，合同是联合开发各方全部与承包人签订还是以其中一方名义签订，关系到法律责任如何承担的问题。特别是未签订施工合同的开发主体是否承担连带责任的问题，为判案实务中的焦点。本文案例所反映的情况及最高院、全国各地部分法院的观点，不尽一致，现就不同观点予以叙述点评。
最高院本身对联合主体未签订施工合同是否应就施工合同的履行承担连带责任存在两种观点。另外，最高院与部分地方高院、中院存在两种观点。两种不同观点可归纳为：合同相对论及实际履行论。现将两者的依据、观点分别予以点评：
1.未签订施工合同的联合开发主体不承担连带责任的观点及主要法律依据。
关于不承担连带责任的主要法律依据是 《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依据法律的规定履行义务。”该规定明确了债的含义、债的依据及债的特征，“债”是特定的权利和义务，在特定的当事人之间产生。本条规定强调了以合同而产生的债权债务的相对性。由此，可理解建设工程施工合同的当事人是发包人和承包人，其产生的债权债务显然以施工合同为依据。我国 《合同法》第269条第1款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”承包人负有的义务是进行工程建设，享有的权利是收取工程款。据此，承发包双方因建设工程合同而设立了特定的债权债务关系。如承包方完成了工程施工建设义务，发包人未支付对价工程款的，承包人有权追索发包人的违约责任。由于其债权债务是因施工合同而产生，那么，承包人只能以施工合同为依据，追索合同相对方的违约责任。而参与投资的其他方未签订施工合同的，承包人则无依据追索其付款责任。本文案例渤海公司仅与联合开发的一方宝玉集团签订施工合同，而未与联合开发的土地方金世纪公司签订施工合同，渤海公司在起诉追索宝玉集团欠款时，将联合开发的金世纪公司列为被告，请求法院判令其承担连带责任，一审法院根据共同开发、共享利益、共同选定施工单位等实际履行情况及参照合伙的法律规定支持了渤海公司的诉请。二审法院 （最高法院）更正了一审判决，按合同相对性原则，判决金世纪公司不承担连带责任。最高院上诉审的主要观点归纳为：“（1）本案施工合同只对合同当事人产生约束力，对当事人以外的第三人金世纪公司不发生法律效力。金世纪公司与宝玉集团之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同关系当事人，不应该对施工合同承担合同义务。（2）债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只对特定债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人追索，债权在性质上属于对人权。（3）《民法通则》第84条第1款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。……”第2款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”本案渤海公司主张金世纪公司和宝玉公司对偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在 “特定的”债的关系，突破合同相对性，没有法律依据。渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任的请求，于法无据。最高院在2011年6月22日 《全国民事审判工作会议纪要》第18条就联合开发产生的债权债务的承担归纳两种意见。其中：“另一种意见：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生债权债务，应当严格遵循合同相对性原则处理。”从最高院的审判纪要到最高院的判例，对审理合作开发房地产项目，以一方名义签订施工建设合同，应按合同相对性原则判处相关债权债务纠纷，可以看出，这是最高院的主导观点。
2.未签订施工合同的联合开发主体应承担连带责任的观点及法律依据。(https://www.daowen.com)
本文案例一审法院判决支持渤海公司的诉请，由未签订施工合同的金世纪公司向渤海公司承担还款义务的连带责任。一审法院的主要法律依据及理由归纳为：（1）金世纪公司虽未与宝玉集团签订施工合同，但金世纪公司是施工项目的联合开发方，金世纪公司与宝玉集团联建利益尚未分割，联合开发项目的土地使用权、销售许可证等均以金世纪公司名义办理，房地产销售合同也以金世纪公司名义签订。金世纪公司已经享有了渤海公司的施工成果，因此，金世纪公司应当承担相应的义务。（2）宝玉集团和金世纪公司在 《联建房协议书》、《联建房协议书之补充协议》中约定，双方共同选定施工队伍，共同管理施工项目，项目贷款放在双方共同认可的账户，由双方管理。在施工合同签订及履行期间，金世纪公司对施工合同均予以认可。在工程款支付环节，金世纪公司也曾在 《情况报告》上签字盖章，证明金世纪公司已实际参与了施工合同的履行。（3）根据宝玉集团与金世纪公司签订的联建协议，双方共同投资，共同获利，其联建行为在法律性质上应属合伙行为，合伙人应对合伙债务承担连带责任。据此，金世纪公司应对宝玉集团的债务承担连带清偿责任。可见，一审法院支持承担连带责任的观点倾向于实际履行的行为。其法律依据是 《民法通则》第52条规定。
联合开发商未签订施工合同的一方，对联合开发合同的履行承担连带责任，成为部分高院的主流观点。北京市高级人民法院2012年8月 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第39条第1款规定：“两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。”该规定明确支持承包人要求未签施工合同的其他合作方对工程欠款承担连带责任。最高院在2002年8月5日 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第7条规定：“两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。”该条规定可将其他合作建设方列为共同原被告，但是否承担连带责任未予明确。深圳市中级人民法院在2006年8月27日 《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第3条规定：“两个以上的法人、其他组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的、其他合作建设方与签订建设工程合同的合作方共同对建设工程合同的履行承担连带责任。”该条款直接明确规定了其他合作建设方应与签订建设工程合同的合作方共同对建设合同的履行承担连带责任。江苏省高院在 《关于审理建设工程施工纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）第24条规定：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”该条明确规定承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，法院应予支持。广东高院2011年7月26日粤高法发〔2011〕37号指导意见第12条第1款规定：“合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。”第2款规定：“当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。”该规定首先支持连带责任，同时又将是否承担连带责任，与合作开发合同是否为合作开发性质，以及承包人是否有理由相信当事人之间确系合作开发房地产关系，而非土地使用权转让关系相联系。
总之，各地人民法院指导意见主流观点，对联合开发商中未签订施工合同的其他合作建设方，承包人要求其对施工合同的履行承担连带责任的，予以支持。
综上，在房地产联合开发合同各主体，仅有一方与承包人签订施工合同的情形下，未签订施工合同的其他方对施工合同的履行是否应承担连带责任的问题，司法实践中，存在两种截然不同的意见，由此，必然产生两种不同的判决结果，导致当事人无所适从。