笔者的商榷意见

房地产开发涉及金额大，开发周期长、开发主体多、法律纠纷复杂。法院判决纠纷适用的法律依据，直接关系到承发包双方的经济利益的实现。本文着重从联合开发主体出发，探讨开发主体之间及开发主体与承包主体之间的连带责任问题。本文涉及的连带责任着重是联合开发主体各方，其中一方与承包人签订施工合同，其他未签订施工合同的主体就施工合同的履行是否承担连带责任。目前从最高院与各地高院乃至中级法院的指导意见存有两种截然不同的观点：以合同相对性原则为依据不支持连带责任的观点；从实际履行角度并依据物权法，支持连带责任的观点。笔者倾向于后者观点。主要依据及理由：

1.最高人民法院2011年6月22日发布的 《全国民事审判工作会议纪要》第18条就联合开发所产生的债权债务归纳为两种不同意见：“前一种意见：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，按照物权法第一百零二条的规定处理。”《中华人民共和国物权法》 （下称 《物权法》）第102条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”该规定是认定连带责任的法律依据，因共有的动产或不动产的债权债务形成了双方共同的权利，同时形成共同的债务。根据 《物权法》规定，共有人享有连带债权，承担连带债务。联合开发商投入的土地与资金通过承包人物化劳动而形成联合双方共同增值的权利或利益，同时联合各方对承包方形成了共同债务。据此，联合体各方就共同债务对外应承担连带责任。

2.未签订施工合同的联合体其他方对施工合同的履行承担连带责任，连带责任是对债权人追索债务的救济，是实现债权的重要民法制度。从维护市场经济秩序、资金安全和公平原则出发，既然联合开发各方均接受了施工单位的劳动成果，构成共同利益，对产生的共同债务也应承担连带责任。承担连带责任原则有利于承包人收回对价的工程款。享有共同利益的联合开发商不以连带责任承担责任，将会给联建各方规避或逃避债务留下可乘之机，而导致承包人的债权难以实现，以致产生影响农民工合法收入等社会问题，进而影响社会安定团结。

3.承担连带责任并不必然突破合同相对性。本文案例宝玉集团与金世纪公司签订的联建合同及补充合同，约定一方出资一方出地，双方共同选定承包人，共同管理项目，共同设立账户。从合同签订及履行可见，金世纪公司虽未签订施工合同，但其不仅认可合同内容，且参与合同履行。可视为金世纪公司以实际行为参与了施工合同的履行成为合同的当事人，应承担合同相应的付款义务。(https://www.daowen.com)

4.承担连带责任是地方法院主流指导意见。从最高院到地方的北京高院、广东高院、江苏高院及深圳中院，都认为联合开发房地产应承担连带责任。这些指导意见文字表述不尽一致，但其原则大体相同，从表述程度可分为三种情况：（1）明确规定法院 “予以支持”；（2）联合开并 “享有共同利益”；（3）强调符合法律规定的联合，排除以联合为名，实为土地使用权转让等情形。笔者认为，法院审理的系施工合同纠纷案件，房地产开发纠纷案件，只要符合共同投资、共同开发、共同获利及共担风险的联合要件，其联合各方对外就应承担连带责任。至于究竟属于联合开发还是土地转让，在签订施工合同及履行过程中承包人难以识别，让承包人认定开发性质并加以判断构成连带责任与否缺乏可操作性。

总之，房地产联合开发主体无论签订施工合同与否，对外承担连带责任，不违反法律规定，也不违反合同相对性原则，笔者倾向于后者应承担连带责任的观点。