1.3 法院如何认定构成隐名发包人的建设单位应承担的责任——上海市基础工程集团有限公司与太原市城市建...
关 键 词：建设单位，隐名发包人，名义发包人，共同清偿责任，连带责任，合同相对性
问题提出：非施工合同缔约主体的建设单位构成隐名发包人的，是否要向施工合同承包人承担支付工程款的义务？
裁判要旨：本案施工合同的签约主体为建管中心和基础公司，太原市城市建设发展公司 （该公司注销后其权利义务由龙城公司承继）并非施工合同的缔约主体。太原市城市建设发展公司与基础公司虽没有形式上的合同权利义务关系，但就本案诉争工程施工合同的标的物实际权利分配来看，太原市城市建设发展公司系诉争工程的用地单位、土地使用权人、建设单位并享有收益权，且在施工合同履行中也直接向基础公司支付了部分工程款，因此太原市城市建设发展公司应视为施工合同的隐名发包人而与建管中心共同成为合同的一方当事人享有权利并承担合同义务。基础公司主张太原市城市建设发展公司承担欠付工程款及利息的付款责任，符合民事法律的诚信公平原则。太原市城市建设发展公司注销后，龙城公司承继其权利和义务，基础公司主张龙城公司共同承担欠付工程款及利息的付款责任，符合法律规定，本院依法予以支持。
案情简介
原告：上海市基础工程集团有限公司 （下称 “基础公司”）
被告：太原市城市建设管理中心 （下称 “建管中心”）、太原市龙城发展投资有限公司 （下称 “龙城公司”）、太原市财政局
2007年12月1日，建管中心与基础公司签订 《太原市火炬桥桥梁及两侧立交道路工程施工合同》，将太原市火炬桥桥梁及两侧立交道路工程发包给基础公司。合同协议书第6.3.1条约定：“工程全部完工后二个月内经过相关部门的验收合格之后，一个月之内，清单内部分支付到合同价的95%，工程变更内容支付至90%，工程结算审计完成后支付至95%。”第6.3.2条约定：“质保金为合同总价的5%，在工程竣工验收之后，缺陷责任期满后15天内向承包人支付。”《工程质量保修书》第二条约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，双方约定质量保修期为2年。施工合同签订后，基础公司组织进行火炬桥工程施工并于2010年10月15日竣工。2011年7月11日，火炬桥工程通过竣工验收。2011年12月，基础公司与建管中心、太原市审计局等单位共同确认火炬桥工程的审定结算值为562,604,729元。2013年8月2日，基础公司与建管中心确认火炬桥工程截至2013年7月31日已付工程款为491,995,332.7元、尚欠工程款为70,609,396.3元，之后又陆续支付了部分工程款。具体付款情况为：截至2011年8月10日支付工程款474,795,332.7元，2012年1月18日支付工程款8,000,000元，2012年5月17日支付工程款200,000元，2013年2月9日支付工程款9,000,000元，2014年1月29日支付工程款4,200,000元，2015年2月16日支付工程款2,000,000元，2015年3月2日支付工程款3,000,000元。其中太原市城市建设发展公司向基础公司支付工程款共计272,043,829.7元，龙城公司向基础公司支付工程款共计12,000,000元。基础公司在履行火炬桥工程施工合同中将建筑业统一发票开具给建管中心。庭审中基础公司与建管中心确认尚欠工程款数额为61,409,396.3元。
火炬桥及两侧立交工程的用地单位、土地使用权人、建设单位均为太原市城市建设发展公司。太原市城市建设发展公司的主管部门为太原市住房和城乡建设委员会，其宗旨和业务范围为 “负责授权范围内城市建设项目的筹融资和贷款的偿还工作”。2007年12月，太原市财政局 （项目委托方）与太原市城市建设发展公司 （项目受托方）签订 《太原市城市基础设施项目委托建设框架协议》，协议约定了委托建设的项目范围、委托建设项目管理范围和内容、委托建设项目管理目标、委托方权利和义务、受托方的权利和义务、项目委托方和受托方的责任、委托建设项目资金及回购款的支付等内容。在委托建设项目管理范围和内容中约定：项目建设期间受托人按照协议约定代行项目建设的投资主体职责。在委托方的义务中约定：按双方确认的建设项目工程造价，按约定向受托方拨付建设项目回购款。在受托方的义务中约定：受托方根据项目进度需要，向委托方提出投资计划申请；并根据建设项目的需要，自行从银行贷款取得项目建设所需资金。2011年9月，根据太原市人民政府办公厅 （2011）第166期会议纪要及市政府批复，太原市财政局、太原市城市建设发展公司和太原市龙城投资发展有限公司共同签订 《太原市城市基础设施项目委托建设三方协议》，约定：鉴于太原市城市建设发展公司即将撤销，太原市城市建设发展公司所有资产及债务均移交太原市龙城投资发展有限公司，故原框架协议中应由太原市城市建设发展公司享受的权利与承担的义务均由太原市龙城投资发展有限公司承担；太原市龙城投资发展有限公司享受原应由太原市城市建设发展公司享受的权利，承担原应由太原市城市建设发展公司承担的义务，对太原市城市建设发展公司承担的项目建设工程以移交时点为截止日，追溯到各项目工程实际完工年度，由太原市财政局按照原框架协议的约定对已完工程进行回购。2013年12月27日，太原市城市建设发展公司批准注销。
2012年11月4日，太原市龙城发展投资有限公司 （甲方）与太原市城市建设管理中心 （乙方）就机场火炬桥桥梁工程及立交道路工程项目签订 《委托代建合同》。合同第三条第1项约定：乙方应付给施工单位 （或专业作业单位）的工程款由甲方直接付给施工单位 （或专业作业单位）。合同第六条约定：乙方应依与施工单位签订的合同依约依规履行合同。甲方按太原市财政局就本项目支付回购款的年额度支付乙方项目代建工程款，当年额度不足部分乙方自行解决，待回购款到位后补足；甲方应依与太原财政局签订的协议及本合同约定及时将本项目的代建工程款拨付乙方或直接拨付给施工单位（或专业作业单位）；资金拨付乙方时，乙方向甲方出具正式收据或发票；资金直接拨付给施工单位 （或专业作业单位）时，除乙方出具正式收据或发票外，同时提供施工单位 （或专业作业单位）的发票复印件。
后基础公司提起本案诉讼，请求：判令建管中心和龙城公司共同向基础公司支付火炬桥工程尚欠工程款61,409,396.3元及逾期付款利息暂计33,520,000元 （最终利息金额要求计算至工程款实际付清之日止），判令太原市财政局在尚欠回购价款及逾期付款利息范围内对火炬桥工程尚欠工程款61,409,396.3元及逾期付款利息与建管中心、龙城公司承担连带清偿责任，并判令三被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院判决：一审法院于2016年7月17日作出 （2015）晋民初字第25号民事判决：“一、太原市城市建设管理中心、太原市龙城投资发展有限公司于本判决生效后三十日内支付上海市基础工程集团公司工程款61,409,396.3元及利息 （利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，52,692,931.5元自2011年8月31日起计算至2011年12月31日；59,679,159.85元自2012年1月1日起计算至2012年1月18日；51,679,159.85元自2012年1月19日起计算至2012年5月17日；51,479,159.85自2012年5月18日起计算至2013年2月9日；42,479,159.85自2013年2月10计算至2013年7月26日；70,609,396.3元自2013年7月27日起计算至2014年1月29日；66,409,396.3元自2014年1月30日起计算至2015年2月16日；64,409,396.3元自2015年2月17日计算至2015年3月2日；61,409,396.3元自2015年3月3日计算至本判决确定的履行期限届满之日）。二、驳回上海市基础工程集团公司对太原市财政局的起诉。三、驳回上海市基础工程集团公司的其他诉讼请求。”
一审判决作出后，各方当事人均未提出上诉。在一审判决生效后，经基础公司与建管中心、龙城公司友好协商，建管中心、龙城公司已将尚欠工程款本金61,409,396.3元一次性全额支付给基础公司，基础公司放弃对利息部分的主张。
各方观点
原告基础公司观点：被告建管中心作为施工合同中的发包人，应当按施工合同约定向原告支付火炬桥工程尚欠工程款及逾期付款利息；火炬桥工程的建设单位为太原市城市建设发展公司，太原市城市建设发展公司作为火炬桥工程的建设单位，是案涉施工合同利益的直接受益者，根据权利义务相一致原则，太原市城市建设发展公司在享有火炬桥工程建设单位的权利 （包括获得火炬桥工程回购款及委托代建利润等）的同时，应当承担火炬桥工程建设单位应承担的义务 （包括支付火炬桥工程的工程款等）。太原市城市建设发展公司在案涉施工合同签订和履行过程中的身份和地位属于隐名发包人，应当与案涉施工合同的名义发包人 （即建管中心）共同承担火炬桥工程款的支付责任。被告龙城公司已承接火炬桥工程原建设单位太原市城市建设发展公司的所有资产和债务，龙城公司在享受原应由太原市城市建设发展公司享受的权利的同时，应当承担原应由太原市城市建设发展公司承担的义务，现太原市城市建设发展公司已经注销，龙城公司应当向原告支付火炬桥工程尚欠工程款及逾期付款利息。根据太原市财政局、太原市城市建设发展公司和太原市龙城发展投资有限公司共同签订的 《太原市城市基础设施项目委托建设三方协议》，太原市财政局作为火炬桥工程委托代建中委托单位及火炬桥工程的回购义务主体，应当对火炬桥工程尚欠的工程款承担连带清偿责任。
被告建管中心观点：第一，建管中心认可基础公司所述的尚欠工程款61,409,396.3元，建管中心应该承担该付款责任。第二，建管中心认为基础公司主张的逾期付款利息没有法律依据，建管中心不予认可。
被告龙城公司观点：第一，原告基础公司与被告建管中心之间是建设工程施工合同法律关系，依照合同的相对性，其义务主体为被告建管中心。第二，龙城公司和建管中心是主体上的权利、义务的代表，其承接的不是施工合同的权利、义务，是委托代建的权利、义务。第三，依照最高人民法院的司法观点，施工合同法律关系和委托代建合同法律关系是两个法律关系，不应该作为一个案由、一个案件处理。因此，龙城公司不应该作为本案的被告，不应该承担对原告基础公司的付款义务。
被告太原市财政局观点：第一，我方与建管中心的框架协议只是政府职能部门所签订的委托代建的协议，而原告基础公司与建管中心经正式招投标后签订施工合同，所产生的是建筑工程施工合同的关系，同时该合同的签订与履行过程只有原告基础公司和建管中心参与，这两者才是合同的当事人，因此，原告基础公司所主张的工程款与作为政府职能部门的太原市财政局没有事实上和法律上的关系，我方不是本案的被告，不应当承担工程款的给付责任。第二，三方协议虽然明确了我方的回购以及对龙城公司的欠款，但是回购针对的是项目，是物权的转移，而欠款只是双方的债权、债务关系，任何一个工程的欠款不能构成与另一个施工合同之间的连带责任关系，法律没有这样的规定。司法实践中，也没有这样的先例。因此，我方不应当成为本案的当事人，也不应当承担原告基础公司所主张的全部诉讼请求，请求法庭判决驳回原告基础公司对我方的追加和起诉。
法院观点
建管中心与基础公司签订的 《太原市火炬桥桥梁及两侧立交道路工程施工合同》、太原市财政局与太原市城市建设发展公司签订的 《太原市城市基础设施项目委托建设框架协议》、太原市财政局与太原市城市建设发展公司及龙城公司共同签订的 《太原市城市基础设施项目委托建设三方协议》、龙城公司与建管中心签订的 《委托代建合同》均系各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，依法应属有效合同。建管中心与基础公司对火炬桥工程尚欠工程款61,409,396.3元的事实均无异议，建管中心同意承担欠付工程款的还款责任。
关于欠付工程款的利息问题。建管中心与基础公司在施工合同中对工程款的支付期限有明确约定，其未按约履行合同，依法应承担违约责任，向基础公司支付工程款的逾期付款利息。建管中心认为其不应承担逾期付款利息责任的主张，本院依法不予支持。双方当事人在合同中对欠付工程价款利息计付标准未进行明确约定，根据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。基础公司主张应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的3倍计息无事实和法律依据，本院依法不予支持。利息从应付工程款之日计付，按照合同约定及履行情况，应付利息的具体计算办法为：52,692,931.5元自2011年8月31日起计算至2011年12月31日；59,679,159.85元自2012年1月1日起计算至2012年1月18日；51,679,159.85元自2012年1月19日起计算至2012年5月17日；51,479,159.85自2012年5月18日起计算至2013年2月9日；42,479,159.85自2013年2月10日起计算至2013年7月26日；70,609,396.3元自2013年7月27日起计算至2014年1月29日；66,409,396.3元自2014年1月30日起计算至2015年2月16日；64,409,396.3元自2015年2月17日起计算至2015年3月2日；61,409,396.3元自2015年3月3日起计算至欠款付清之日。
关于龙城公司应否共同承担还款责任的问题。建管中心系施工合同中的发包人，但其并非建设工程项目的所有人。太原市城市建设发展公司与太原市财政局签订的 《太原市城市基础设施项目委托建设框架协议》中约定其可根据建设项目的需要自行从银行贷款取得项目建设所需资金，太原市财政局安排资金对项目进行回购。太原市城市建设发展公司与基础公司虽没有形式上的合同权利义务关系，但就本案诉争工程施工合同的标的物实际权利分配来看，太原市城市建设发展公司系火炬桥及两侧立交工程的用地单位、土地使用权人、建设单位并享有收益权，且在施工合同履行中也直接向基础公司支付了部分工程款，因此太原市城市建设发展公司应视为施工合同的隐名发包人而与建管中心共同成为合同的一方当事人享有权利并承担合同义务。基础公司主张太原市城市建设发展公司承担欠付工程款及利息的付款责任，符合民事法律的诚信公平原则。太原市城市建设发展公司注销后，龙城公司承继其权利和义务，基础公司主张龙城公司共同承担欠付工程款及利息的付款责任，符合法律规定，本院依法予以支持。
关于太原市财政局应否对欠付工程款及利息承担连带清偿责任的问题。太原市财政局与太原城市建设发展公司、太原市龙城投资发展有限公司签订的 《太原市城市基础设施项目委托建设框架协议》、《太原市城市基础设施项目委托建设三方协议》等合同中均明确了受托人和委托人的权利义务，受托人可根据建设项目的需要自行从银行贷款取得项目建设所需资金，太原市财政局作为委托人按年度计划支付回购款，即通过购买方式取得相关权利，不属于火炬桥及两侧立交工程建设项目施工合同的隐名发包人。基础公司主张太原市财政局承担连带责任无法律依据，本院依法不予支持。
关联案例1
案件名称：山西安业建设发展有限公司与中铁三局集团建筑安装工程有限公司、太原市人民政府、少年科技城筹委会办公室、中国共产主义青年团太原市委员会建设工程施工合同纠纷案
审理法院：一审：山西省高级人民法院 （2002）晋民一初字第1号；二审：最高人民法院 （2003）民一终字第1号
裁判观点：该案中，太原市委、太原市政府成立了少年科技城筹委会 （下称“筹委会”），筹委会与安业公司签订协议书，将少年科技城工程委托安业公司代建。后中铁三局 （承包方）与安业公司 （发包方）就少年科技城签订了施工合同。一审法院认为：中铁三局与安业公司签订的施工合同和安业公司与筹委会签订的代建合同，意思表示真实，符合法律规定，已大部分履行，均为有效合同，中铁三局依约完成了少年科技城的施工，少年科技城已投入使用，安业公司应按照合同约定支付中铁三局全部工程款及未支付工程款部分的利息。关于市政府、团市委、筹委会是否承担建设少年科技城债务的问题：筹委会与安业公司签订的代建合同，证明双方形成了代理与被代理法律关系，筹委会为被代理人、安业公司是代理人，安业公司虽不是以筹委会的名义与中铁三局签订建设合同，但在建设施工中，中铁三局、安业公司、筹委会三方签署确认审核资料，并由筹委会委托太原市建筑经济管理站对该工程进行审核，另一方面筹委会也承认本工程存在资金缺口558万元，该行为应视为对安业公司代理其建设少年科技城行为的追认，筹委会应承担该工程建设的民事责任。随着少年科技城的交付使用，筹委会已完成该工程的建设，少科城已交付团市委管理使用，该债务应由牵头成立筹委会的市政府承担，且市政府既是该工程的建设单位，又是该工程建设的出资人。鉴于中铁三局仅诉请市政府承担558万元，应予支持。一审法院据此判决太原市政府对安业公司尚欠中铁三局工程款中的558万元承担连带责任。后安业公司提起上诉，太原市政府未提起上诉，二审法院 （最高院）判决支持太原市政府对安业公司尚欠中铁三局工程款中的558万元承担连带责任。
关联案例2
案件名称：浙江中富建筑集团股份有限公司与上海市闵行区教育局、上海市民办上音荟思实验学校建设工程施工合同纠纷案
审理法院：上海市第一中级人民法院 （2004）沪一中民二 （民）初字第31号
裁判观点：涉案工程施工合同虽形式上为中富公司与上音荟思学校签订，工程施工过程中也由上音荟思学校支付了部分工程款项，作为工程施工合同的签约方，上音荟思学校应当承担涉案工程项下工程款支付责任。但系争工程是以闵行教育局作为建设单位办理向有关建设主管部门进行立项批复以及备案等手续，并由其作为建设单位进行招投标工作，闵行教育局与中富公司虽没有形式上的合同权利义务关系，但就系争工程施工合同的标的物实际的权利分配来看，闵行教育局享有系争工程的所有权，上音荟思学校享有系争工程的使用权和收益权。闵行教育局与上音荟思学校就系争工程施工合同的利益是一致的，也是不可分割的。因此闵行教育局应视为施工合同的隐名发包人而与上音荟思学校共同成为施工合同的一方当事人享有权利并承担相应的义务。现中富公司主张闵行教育局承担该工程欠付工程款部分的付款责任，符合公平的民事法律原则，可予支持。
关联案例3
案件名称：蒋爱忠与焦作市金结化工机械有限公司、河南广顺置业有限公司等建设工程分包合同纠纷案
审理法院：一审：河南省焦作市山阳区人民法院 （2012）山民初字第01787号；二审：河南省焦作市中级人民法院 （2013）焦民二终字第00223号；再审：河南省焦作市中级人民法院 （2014）焦民再二终字第00022号
裁判观点：被告金结公司与广顺公司签订投资合作协议，约定：金结公司新厂区建设由金结公司委托广顺公司代为投资，产权归金结公司所有，后广顺公司作为发包人与承包人荣晟公司签订施工合同。一审法院认定：金结公司新厂区的建设是由被告金结公司委托被告广顺公司代为投资，被告广顺公司系名义上的发包人，被告金结公司享有该工程的所有权、使用权和收益权，应视为隐名发包人，根据民事法律的公平原则，被告金结公司与广顺公司应当共同承担相应的义务。二审法院认定：广顺公司作为发包方，应对该工程欠款承担连带责任。鉴于金结公司与广顺公司的投资合作关系，原审依据客观证据，确认金结公司承担连带责任并无不当。再审法院认定：金结公司虽与广顺公司签订 《投资合作协议》，但是金结公司未举证证明其按照协议履行，即将金结公司老厂区土地使用权交于广顺公司。另外蒋爱忠在工程施工中，金结公司的法定代表人周铁良分两次向蒋爱忠账户上汇款共6万余元。而金结公司对实际施工人付款行为与金结公司按 《投资合作协议》只作为工程所有人、受益人的身份不符，在施工中金结公司实际承担了发包人的角色，故原判认为金结公司应承担连带责任并无不当。
律师点评
本案中作为施工合同发承包双方的建管中心和基础公司对尚欠工程款金额以及建管中心作为施工合同发包人应向基础公司支付尚欠工程款并无争议，其他当事人对此也并无异议，存在争议和异议的是作为案涉工程建设单位的龙城公司以及作为案涉工程回购义务主体的太原市财政局 （这两者均非案涉施工合同的发包人，其中主要是龙城公司，因为龙城公司的偿债能力较为充足，只要法院能够判决龙城公司承担责任，基础公司所享有的合法权益即可得到有效保障，法院是否再判决太原市财政局承担责任对基础公司而言已不重要），是否应当承担向基础公司支付尚欠工程款的责任，以及应当承担何种责任 （是连带责任还是共同清偿责任）。
如果单从施工合同角度进行考虑和分析，本案将非常简单，因为合同关系明确 （建管中心和基础公司之间签订有书面施工合同）、权利义务关系明确（建管中心和基础公司之间已共同确认火炬桥工程结算价款，并对已付工程款形成了书面对账单，双方之间也不存在质量、工期等其他方面的争议），基础公司如果基于合同相对性原则仅起诉建管中心并获得胜诉判决并不存在法律障碍和事实障碍，但建管中心作为太原市住建委主管的事业单位，其偿债能力无法保障，基础公司极其担心其可能无法偿还尚欠的6,000多万元工程款。笔者作为基础公司的代理人，为解决基础公司的前述担忧，受基础公司之委托，多次前往太原市各单位进行调查取证，根据调查取证所获情况显示，作为施工合同发包人的建管中心并非火炬桥工程的建设单位，火炬桥工程的建设单位、用地单位为太原市城市建设发展公司，后太原市城市建设发展公司注销，其权利义务由龙城公司承继，在施工合同履行过程中，建管中心、太原市城市建设发展公司和龙城公司均向基础公司支付过工程款。笔者在大量检索和研究司法实践中与本案案情相同或相似的相关案例的基础上，提出基础公司在起诉时应当将建管中心和龙城公司作为案件的共同被告，主张建管中心为案涉施工合同的名义发包人、龙城公司为案涉施工合同的隐名发包人，两者应当共同向基础公司支付尚欠工程款。而龙城公司为太原市财政局所设立的负责太原市城市基础设施建设、城中村改造、保障性住房工程、城市交通工程等的国有独资公司，注册资本高达62亿元，其名下拥有多块土地，偿债能力比较充足。在诉讼过程中，笔者将检索到的法院认定非施工合同发包人的建设单位构成隐名发包人并判决建设单位与施工合同发包人共同承担工程款支付义务的相关案例 （见关联案例1、2、3）提交给法院，最后，笔者所提出的 “隐名发包人”的概念为山西省高院所接受，山西省高院在本案一审判决中即认定龙城公司构成案涉施工合同的隐名发包人并判决龙城公司与建管中心共同向基础公司支付尚欠工程款及逾期付款利息。山西省高院在本案中以及其他法院在相关案例中对 “隐名发包人”概念的认可和采纳，不仅具有个案意义，而且对其他类似案件具有非常强的指导意义，应当引起我们的充分重视。
在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中往往会涉及以下几个相互关联、但又有所区别的概念：发包人/发包单位、建设单位/业主。我国 《建筑法》中同时使用 “发包单位”和 “建设单位”。由于 《建筑法》中并未相应界定这两个概念的定义，且这两个概念均可与 “承包单位”相对应使用，导致实践中对这两个概念之间的关系和区别的认识不够清晰。发包人是与承包人相对应的概念，发包工程的一方即为发包人，承接工程的一方即为承包人，在不同的场合，同一当事人可能会处于不同的地位，如总承包商总承包工程之后将其中的部分专业工程分包给专业分包商，则在总承包合同中，相对于建设单位，总承包商为承包人，而在专业分包合同中，相对于专业分包商，总承包商即成为发包人。即 “发包人”是按照其在施工合同中所处的地位 （发包工程的一方）来进行界定。而 “建设单位”则主要是按照其在建设工程项目中所处的地位 （而非其在施工合同中所处的地位）来进行界定，建设单位也称为业主，指建设工程项目的投资主体及建设项目管理的主体。
通常情况下，建设单位在施工合同中处于发包人的地位，即建设单位同时也是施工合同发包人，此时各方当事人对工程款支付责任的承担主体并不会产生争议。但因种种原因，施工合同中的发包人有时并非建设单位，而是建设单位之外的其他单位，如在委托代建、合作开发房地产、BT工程、承租人签订装修施工合同等情形中，与施工单位签订施工合同的主体并非建设单位，而是通过与建设单位签订相关合同 （如委托代建合同、合作开发房地产合同、BT合同、承租合同等）而获得工程发包资格的其他单位。本案中，太原市财政局与太原市城市建设发展公司 （注销后为龙城公司）之间即存在着委托代建合同关系，太原市城市建设发展公司 （注销后为龙城公司）作为火炬桥工程的建设单位，本应由其作为发包人与施工单位签订火炬桥工程施工合同，但出于种种原因，实际上却是由非火炬桥工程建设单位的建管中心作为发包人与施工单位签订火炬桥工程施工合同。如果严格遵循合同相对性原则，则基础公司只能起诉其合同相对方建管中心，要求其支付尚欠工程款及逾期付款利息，而并不能突破合同相对性原则起诉非其合同相对方的龙城公司。如此，由于建管中心作为事业单位其偿债能力不足，可能会出现基础公司起诉建管中心胜诉后却无法顺利执行的情形，基础公司的合法权益将无法得到有效保障。
在本案诉讼过程中，原告基础公司和被告龙城公司在龙城公司应否承担诉争工程尚欠工程款支付责任的问题上的观点截然相反，原告基础公司主张被告龙城公司已经构成隐名发包人，应当与名义发包人建管中心共同承担向基础公司支付尚欠工程款的义务，此时龙城公司属于直接付款义务主体，而并不涉及是否突破合同相对性的问题；龙城公司主张建管中心和基础公司为施工合同的双方当事人，依据合同相对性原则，龙城公司不应承担对基础公司的付款义务。为此，基础公司和龙城公司还各自向法院提交了支持己方观点的相关法院案例，在这些案例中，既有认定非施工合同发包人的建设单位向施工单位支付工程款的案例 （对基础公司有利），也有认定非施工合同发包人的建设单位不须向施工单位支付工程款的案例 （对龙城公司有利）。这种状况在一定程度上反映了司法理论和实践中对非施工合同发包人的建设单位是否应向施工单位支付工程款问题上的认识和观点的不一致。关于非施工合同发包人的建设单位是否应承担工程款支付责任的问题，《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第4条中规定：“建设工程合同的发包人非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人与发包人共同对建设工程合同的履行承担连带责任。工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。”该规定明确非施工合同发包人的建设单位需与施工合同发包人承担连带责任，笔者未查询到其他法院有类似规定。在关联案例2和关联案例3中，法院均提出或认可了 “隐名发包人”的概念，并判决隐名发包人与名义发包人共同承担向施工单位支付尚欠工程款的责任。
针对山西省高院在本案中及其他法院在相关案例中所使用的 “隐名发包人”概念，可以作为其法理基础的法律规定为 《合同法》第402条中所规定的 “隐名代理”。《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”工程委托代建属于委托代理的一种，因受托方系以自身名义 （而非委托人名义）与施工单位签订施工合同，此种委托代理属于 《合同法》第402条中所规定的 “隐名代理”。山西省高院在作出本案判决时所引用的法律条文中就包括 《合同法》第402条，也就是说，山西省高院在本案中是认可 《合同法》第402条规定可以作为 “隐名发包人”概念的法理基础。但需要注意的是，以 《合同法》第402条规定作为“隐名发包人”的法理基础，会存在以下问题：《合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”在施工单位主张工程委托代建中的委托人和受托人构成 《合同法》第402条中所规定的“隐名代理”时，则根据 《合同法》第403条之规定，施工单位应当选择委托人或受托人之一作为其相对人主张权利，而并不能同时将委托人和受托人均作为其相对人主张权利。而这与山西省高院在本案中和其他法院在相关案例中系判决隐名发包人和名义发包人共同承担支付工程款责任的做法是不相一致的。也就是说，《合同法》第402条中所规定的 “隐名代理”作为 “隐名发包人”概念的法理基础并不确切。“隐名发包人”概念实际上属于相关法院在司法实践中根据具体案件的具体情况所创设的一个概念，该概念在我国现行法律法规和司法解释上尚找不到明确的依据，在某种意义上属于一项 “法官造法”，而这属于司法过程的最高境界。
笔者代理本案诉讼的经验和体会是：1.律师在确定诉讼策略和制定诉讼方案时，不能仅考虑案件本身的审理和判决，案件能否胜诉，还要考虑案件胜诉之后的执行问题，避免出现胜诉判决无法执行的情形，统筹考虑各种因素之后制定能够最大程度维护委托人权益的诉讼方案。本案中，案件本身的胜诉并不存在法律障碍和事实障碍，但如果仅起诉建管中心，就会存在着获得胜诉判决之后无法执行或无法顺利执行的高度风险，在此情况下，笔者根据对大量相关案例的检索和研究，提出 “隐名发包人”的概念，将龙城公司作为案件的共同被告，最终为法院所采纳，判决龙城公司与建管中心共同向基础公司支付尚欠工程款6,000多万元。一审判决生效后，经各方协商，建管中心和龙城公司已将所有尚欠工程款本金一次性全额支付给了基础公司。基础公司对本案的判决和执行情况非常满意，对笔者在本案代理中所发挥的作用给予了高度评价。2.律师在诉讼案件代理过程中，要高度重视对相关案例的检索和研究，笔者在本案起诉之前即大量检索与本案相关的案例并进行深入研究，在此基础上，笔者提出 “隐名发包人”概念，在诉讼过程中紧紧围绕 “隐名发包人”概念进行辩论、发表代理意见，并将相关案例提交给一审法院，通过笔者的努力，一审法院最终完全接受了笔者所提出的 “隐名发包人”概念，认定龙城公司属于 “隐名发包人”并据此判决龙城公司与建管中心共同承担工程款支付义务。龙城公司在诉讼过程中也提交了大量法院相关案例来支撑其所主张的 “根据合同相对性原则，非施工合同发包人的建设单位不需承担向施工单位支付工程款的义务”，但笔者所提供的法院案例不仅与本案所涉事实高度相似甚至基本相同，而且相关案例均比较权威，如关联案例1的一审判决就是由本案一审法院山西省高院所作出、二审判决是由最高院作出，山西省高院在该案中判决非施工合同发包人的太原市人民政府承担责任，该判项并为最高院所支持，山西省高院在对本案作出判决时显然无法回避该院在关联案例1中的裁判观点和裁判规则，尤其是在当事人已经明确提交该案例的情况下；关联案例2虽然是由上海市第一中院作出，但该案例入选了最高院主编的 《建设工程合同纠纷》一书，入选案例名称为 “富汇公司与肖县教育局、美音民办学校建设工程施工合同纠纷案”，该案例的入选可以充分表明该案所体现的裁判规则对其他类似案件所具有的参考性和指导性，山西省高院在本案中认定龙城公司为诉争工程的隐名发包人时的说理即明显借鉴了法院在关联案例2中认定闵行教育局为诉争工程的隐名发包人时的说理。也就是说，笔者在本案中向法院所提交的相关案例，对法院如何裁判产生了积极的作用和影响，可以说本案胜诉 （即判决龙城公司共同承担支付尚欠工程款责任）的功劳有一大半要归功于向法院提交的相关案例。虽然“隐名发包人”的概念并非笔者首创，但通过笔者的努力，本案因 “隐名发包人”概念的提出，最终获得了对委托人非常有利的判决结果，而正是因为该有利判决结果的作出，基础公司才能在该一审判决生效之后不久即顺利地拿到了所有的尚欠工程款。