1.5 法院如何认定建设工程施工合同中的债务加入——杭州利星凯悦大酒店有限公司等与浙江中成建工集团有...
关 键 词：建设工程施工合同，债务加入，连带清偿责任
问题提出：法院如何认定非施工合同缔约主体在施工合同履行过程中的行为是否构成债务加入？责任承担方式如何？
裁判要旨：本案上诉人之一杭州公司虽然不是施工合同的缔约人，但在施工合同履行中，该公司多次参与会议纪要的签署，参加了土建工程的中间结构验收，并多次直接向承包人中成公司支付工程款，且向承包人出具书面函承诺工程款支付事宜——凡该公司资金未能及时到位，发包人又不能按施工合同支付工程进度款的，由该公司负责给付。由此说明该公司已加入到承包人与发包人的合同关系之中，杭州公司应按其对中成公司承诺的内容，承担连带清偿责任。
案情简介
上诉人 （原审被告）：杭州利星凯悦大酒店有限公司 （下称 “杭州公司”）、上海中鼎世华建设开发有限公司 （下称 “上海公司”）
被上诉人 （原审原告）：浙江中成建工集团有限公司 （下称 “中成公司”）
杭州公司系杭州利星凯悦大酒店 （原名 “杭州西湖国际饭店”）项目的建设单位，上海公司系该项目的施工总承包方，双方签订有 《施工总承包合同》。1997年12月20日，上海公司与中成公司签订 《建筑安装工程承包合同》（下称 “分包合同”），上海公司将该项目土建部分工程分包给中成公司。分包合同约定分包工程造价结算方式以议价报价和合同细则及工程签订联系单结算。分包合同仅为原则合同，双方另订实施细则，执行以实施细则为准。1998年2月10日，中成公司提供了报价书，预算工程总价为126,794,751元。同日，上海公司与中成公司签订 《施行细则》约定，中成公司应于每月25日前提供次月月进度工作计划和完成月工程量报表，工程如遇建设单位变更设计或建设单位指示造成工程延误、停工及有关经济损失，概由双方共同向建设单位争取并依建设单位最后核定工期及金额为准。中成公司于工程竣工后15日内提交竣工资料和竣工报告，上海公司收到竣工报告后15日内组织有关部门验收，验收后5日内给予批准或提出修改意见。中成公司应在竣工后30日内提供竣工图6套，竣工报告批准后中成公司应在30日内提供结算报告。合同执行过程中，凡上海公司因执行杭州公司的指示所产生的违约行为，皆由双方共同向杭州公司要求赔偿，并依杭州公司最后核定为准。中成公司每月底提出当月完成工程量及费用经上海公司审核后报杭州公司，经杭州公司核定后，依核定后的工程费用付款90%，余下10%为保留款，待工程竣工验收合格后清算，有关工程费用概由双方共同向杭州公司办理，并依杭州公司的最后核定为准。延误工期的，每延误一日按合同总造价的0.2‰计罚款。
1998年4月19日，工程正式开工。自同年3月2日起，上海公司陆续支付中成公司部分工程款。同年4月28日，上海公司与中成公司又签订一份合同，载明上海公司为总承建责任人，中成公司为土建承建责任人。1997年12月20日合同、1998年2月10日施行细则和中成公司报价书，具有同等法律效力。合同还载明土建部分总造价为12,650万元，基础工程格构柱部分按实结算，1999年3月15日前土建揭顶，8月25日前外立面装修及内部粗装修完工，其余工期另行协商。本合同自杭州公司鉴证盖章、签字之日起生效。合同上除了上海公司、中成公司盖章外，还盖有杭州公司公章及其法定代表人签字。
在合同履行期间，杭州公司多次会同中成公司、上海公司就履行合同的细节问题开会研究并共同签署会议纪要。1998年10月3日，杭州公司致函中成公司，载明 “关于工程款支付事宜，凡我方建设单位 （业主）未能及时到位，总包方又不能按合同支付工程进度款的，由我方建设单位 （业主）负责给付。”
1999年12月21日，中成公司进行了结构工程中间验收，并形成验收记录，由杭州公司、上海公司、设计单位、监理单位及中成公司参加，对地基与基础工程 （地下室1～3层）、主体结构工程 （±0.00线以上）的评定意见为：经核，保证资料齐全，试验结果都达到设计要求，其外观及尺寸都符合图纸要求，达到优良等级。2000年1月20日，杭州市质监站梁焰在中间结构验收纪要上签署了 “经整改结构已符合要求，可以进入下道工序施工”的意见。
自1998年3月2日至1999年12月30日，中成公司共收到工程款13,216万元，其中上海公司支付11,960万元，杭州公司支付1,256万元。中成公司于1999年10月30日编制了结算报告，工程造价为229,718,428元，并于同日将该报告提交给上海公司，上海公司于1999年11月8日确认收到该报告并提供给了杭州公司。杭州公司未进行审核。
2000年1月19日，中成公司向浙江省高级人民法院提起诉讼，请求判令上海公司、杭州公司支付工程款61,808,170元、逾期付款违约金8,956,000元及律师费用80万元，共计71,564,170元。
一审法院受理后，根据中成公司的申请，委托万邦会计师事务所对工程造价进行了审计鉴定。2001年7月6日，该所出具了土建工程造价鉴定的意见征求稿。中成公司、上海公司、杭州公司分别出具了书面反馈意见。一审法院召集三方当事人及鉴定人员逐项征求意见并进行核对。同年10月29日，万邦会计师事务所出具正式报告，审定工程造价为193,968,170元，并派鉴定人员到庭接受质询。中成公司对该报告无异议；上海公司质询该鉴定报告是否已扣除了中成公司未完工部分，鉴定人员称已扣除。上海公司无其他异议；杭州公司则要求鉴定人员说明土方量的计算依据，鉴定人员告知土方量的计算，并作出相应的解释。杭州公司未提出其他异议。
一审法院判决：（一）上海公司应在判决生效之日起30日内支付给中成公司工程款61,808,170元及逾期付款的滞纳金 （滞纳金自2000年1月21日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同类同期逾期贷款利息计算）；（二）杭州公司对上述债务承担连带清偿责任；（三）驳回中成公司的其他诉讼请求。
二审法院判决：（一）维持一审判决第二项、第三项；（二）变更一审判决第一项为：上海公司应在本判决发生法律效力之日起30日内支付中成公司工程款61,808,170元。
各方观点
上诉人杭州公司观点：（1）一审判决认定事实不清。该工程项目当时杭州公司的负责人张为志因涉嫌商业受贿罪，已被浙江省杭州市公安局立案侦查。在司法机关尚未最终确定是否是由于犯罪行为而产生的杭州公司1998年10月3日书面承诺的情况下即予以认定，并判决杭州公司承担连带责任，则有可能保护了犯罪行为的结果。该书面承诺从其内容上看，也仅对不能按杭州公司与上海公司的总包合同支付的工程进度款，由杭州公司负责给付。而根据总包合同，杭州公司已全部付清总包合同工程款。对追加工程款，杭州公司从未承诺支付。一审法院以总包合同以内的书面承诺函来判决杭州公司对总包合同以外的工程款承担连带责任不符合本案事实及承诺函的原意。一审法院认定的本案鉴定报告书，直接以张为志签订的补充协议、会议纪要等为计算工程款的依据，客观上导致了工程款的高估冒算，保护了可能是商业受贿罪的犯罪结果。（2）一审判决适用法律错误。本案中工程款数额的确定和经济犯罪有直接的因果关系，系同一法律事实。根据法律规定，本案必须以刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结，本案应当中止审理。由于本案中涉嫌经济犯罪，直接关系工程款数额的最终确定，是法律规定的“应当调取的新的证据”，在未取得新证据的情况下，本案亦应延期审理。一审法院判决上海公司承担逾期付款的滞纳金，亦不符合法律规定。双方互有违约行为，应各自承担相应的违约责任。本案不具备结算条件，只有竣工之后才能进行最后结算。综上，请求重新对本案的工程造价进行鉴定，撤销原判第二项，驳回中成公司对杭州公司的诉讼请求。
上诉人上海公司观点：中成公司要求上海公司支付款项没有事实和法律依据。即使中成公司有权提出请求，也只能向杭州公司主张权利。请求撤销原判，依法改判，驳回中成公司的诉讼请求。
被上诉人中成公司观点：一审判决认定事实清楚，证据充分，判令杭州公司对本案债务承担连带清偿责任并无不当。杭州公司和上海公司对1998年10月3日出具给中成公司的函件的真实性均无异议。杭州公司在这份函件中作出的承诺，是杭州公司关于支付工程款的书面保证。杭州公司与上海公司应共同作为连带债务人向中成公司负责。对鉴定报告内容的真实性、合理性及合法性，一审法院亦是在充分质证的基础上作出的认定。杭州公司、上海公司以及中成公司在一审法院主持的庭审质证中，对鉴定报告没有提出实质性异议。对于杭州公司与上海公司所提出的问题，鉴定人员均作出了合理解释，各方均表示认可。鉴定结论符合案件事实及法律规定，应予采信。杭州公司要求本案中止或延期审理，缺乏事实及法律依据。杭州公司并不能提出必须延期审理的充足理由，也未能提供证据证明张为志存在犯罪行为，且该行为不足以影响本案的审理结果。关于逾期付款滞纳金问题，中成公司于1999年11月8日把结算报告送达上海公司，上海公司未在约定的时间内提出异议或付款，故依法应承担违约责任。一审判决将逾期付款滞纳金的起算日期确定为2000年1月21日，不仅有合同和法律依据，而且也体现了公平与诚信原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。
法院观点
一审法院观点：中成公司与上海公司于1997年12月20日签订的 《建筑安装工程承包合同》及1998年2月10日签订的 《施行细则》，没有违反建筑安装工程承包合同条例的有关规定，双方意思表示真实，中成公司具备相应的资质条件，合同及施行细则是合法有效的。合同约定的土建工程已完工，并可进入下一道工序、部分商场已开业，故该合同已基本履行完毕。杭州公司认为应适用当时未生效的 《建筑法》，要求确认合同无效，没有依据，不予支持。
杭州公司系建设方，且于1998年10月3日书面向中成公司承诺，若上海公司不能支付工程款，由其负责给付，表明杭州公司慎重地加入到上海公司与中成公司的合同关系中，与上海公司一起对中成公司的债务承担连带清偿责任，故杭州公司系本案适格的被告，杭州公司认为其不是适格被告的抗辩理由不能成立。委托鉴定单位万邦会计师事务所是经三方当事人确认的。鉴定报告经庭审各方质证、鉴定人员出庭接受质询。
从1997年8月开始至1999年底在长达3年的时间里，张为志均代表杭州公司在合同、补充协议、会议纪要、工程联系单、月进度款审核表等资料上签字，杭州公司从未有任何异议。据此，中成公司、上海公司有充分理由相信张为志是代表杭州公司的，张为志的行为符合表见代理的特征，由此引起的责任应由杭州公司承担。至于张为志是否构成刑事犯罪与本案合同纠纷系不同的事实引起的，可分别审理，无须中止本案审理。本案也不存在延期审理的法定情形，故杭州公司要求延期或中止审理的抗辩理由没有事实和法律依据。
1997年12月20日的合同虽然约定工程造价暂定为12,650万元，但同时约定合同造价以议标报价和合同细则及工程联系单结算。《施行细则》约定中成公司每月底提出当月完成工程量及费用经上海公司审核后报杭州公司，经杭州公司核定，依核定后的工程费用付90%，余下10%为保留款。中成公司与上海公司还明确约定1997年12月20日合同为原则合同，执行以 《施行细则》为准。据此，中成公司与上海公司约定的工程进度款的支付是以经杭州公司核定的月完成工程量及费用为准，而不是以12,650万元为基准的。上海公司虽已支付13,216万元，但距鉴定的工程造价的90%还相差甚远，上海公司认为其已按约履行了付款义务的抗辩理由与事实不符，不予支持。
由于工程量的增加、进度款的迟延支付等导致工期延误，责任应由上海公司承担。工程约定暂定价为12,650万元，工期为327日，由此推算每天工作量为386,850元，实际工程造价经鉴定为193,968,170元，增加工程量为67,468,170元，工期应顺延174日。杭州公司认为中成公司拖延工期应承担违约责任的抗辩理由与事实不符。中成公司虽未提供竣工资料、竣工报告，但其向上海公司提供了结算报告，上海公司1999年11月8日确认收到该报告。此后上海公司既未按约予以审核，也未提出任何异议，在1999年12月20日工程通过中间结构验收后也未支付相应款项，故自1999年12月21日起上海公司应承担逾期付款滞纳金。但考虑到中成公司未依约提供竣工报告、竣工资料，亦存在过错，应承担相应责任，逾期付款滞纳金从2000年1月21日开始计算。中成公司仍须提供相应的竣工资料。
二审法院观点：中成公司与上海公司1997年12月20日签订的 《建筑安装工程承包合同》、1998年2月10日签订的 《施行细则》及其后签订的会议纪要等文件，均系双方当事人真实意思表示，中成公司具有相应的建筑工程施工资质，合同不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，故应认定为有效。一审法院认为确认合同效力应依照合同签订时的相关规定，即以1983年8月8日国务院发布的 《建筑安装工程承包合同条例》[17]为依据，而不应适用1998年3月1日施行的 《建筑法》关于合同效力的规定，符合法不溯及既往的原则，故一审判决对双方争议合同的性质及效力的认定，适用法律正确。
杭州公司主张，本案中杭州公司的负责人张为志因涉嫌商业受贿罪已被立案审查，在尚未确定张为志的行为是否构成犯罪及其行为是否与本案有关联的情况下，应将本案延期或中止审理。根据 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条的规定，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。张为志的行为是否构成犯罪与本案虽有牵连，但其与杭州公司应当承担的民事责任系由不同的法律事实引起的，一审法院认为张为志涉嫌犯罪的问题，不构成本案延期或中止审理的法定条件，是正确的。杭州公司的该项请求，理据不足，不予支持。
中成公司依据合同只承建该工程的土建部分。现工程已通过由中成公司、上海公司、杭州公司、设计单位、监理单位和质监部门共同参加的中间结构验收，验收结论为保证资料齐全，试验结果都达到设计要求，其外观尺寸都符合图纸要求，达到优良等级，可以进入下一道工序施工。中成公司依据合同已完成土建工程。上海公司和杭州公司认为应待整个工程竣工验收后再进行结算，既不符合案件实际情况，又没有合同及法律依据。中间结构验收记录已证明，工程具备竣工条件，故双方工程款结算纠纷应予解决。依照合同约定，工程结算，中成公司应提交竣工报告和竣工资料，一审法院已对此予以认定亦是正确的。
杭州公司认为一审鉴定采信了犯罪嫌疑人张为志签字的会议纪要等文件作为结算依据计算工程款，鉴定机构关于土方量及土方总价的认定不符合实际情况，鉴定报告中部分计算适用定额错误。关于土方量计算的异议，杭州公司在一审期间提出过，鉴定机构对此已予以明确答复，二审期间杭州公司没有提出新的证据予以证明。关于部分工程适用定额问题，在合同没有约定或约定不明的情况下，鉴定机构可以依据实际情况，套用相关定额并采取相应的技术手段对工程造价进行计算。对张为志的行为，没有证据证明其涉嫌犯罪的行为与本案有直接的关系。一审法院委托的鉴定机构具有相应的鉴定资质。在鉴定过程中，多次征求各方当事人的意见，并对鉴定材料进行质证。在正式鉴定结论作出之前，对上海公司、杭州公司提出的异议均作出修正或答复。杭州公司提出重新鉴定，理由不充分，不予支持。
杭州公司虽然不是1997年12月20日合同的缔约人，但在合同履行中，多次参与会议纪要的签署，参加了土建工程的中间结构验收，并分4次直接向中成公司支付工程款累计达1,256万元，且于1998年10月3日给中成公司出具书面函承诺，工程款支付事宜，凡杭州公司未能及时到位，上海公司又不能按合同支付工程进度款的，由杭州公司负责给付。由此说明杭州公司已加入到中成公司与上海公司的合同关系之中。由于中成公司与上海公司在签订合同时是暂定合同价，最后要以结算价支付工程款，故应按鉴定结论确认的实际工程款数额，由上海公司支付给中成公司，杭州公司应按其对中成公司承诺的内容，承担连带清偿责任。一审法院将杭州公司列为共同被告，并判令其承担上海公司还款的连带责任，并无不妥。
由于工程量增加及工程设计变更，按照双方合同约定，应合理顺延中成公司的施工期限，故一审判决认定中成公司没有违约行为，于法有据。中成公司在向上海公司提交结算报告前，未提出上海公司有逾期支付工程进度款的行为，双方亦未在合同中约定，中成公司在通过中间结构验收，向上海公司提交结算报告后，如上海公司未依据结算报告进行结算，应承担违约责任，故一审判决认定上海公司承担逾期付款的违约责任，没有合同及法律依据，依法应予纠正。上海公司依据合同约定，对中成公司负有付款义务，故其关于中成公司应向杭州公司主张权利的上诉请求，不予支持。
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审理法院：一审：贵州省高级人民法院 （1998）黔高法民初字第42号；二审：最高人民法院 （2000）民终字第23号
裁判观点：施工合同签订后，由发包人与案外人合资成立的公司参与了施工合同的履行，并主动要求参加诉讼和承担民事责任，该公司可承担连带责任；但发包人在施工合同中的权利义务并未转移给该公司，该公司请求参加诉讼和承担民事责任，并不能引起发包人民事责任的消灭。
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审理法院：一审：广东省高级人民法院 （2007）粤高法民二终字第165号；再审：最高人民法院 （2010）民提字第153号
裁判观点：合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债务人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。
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案件名称：信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案
审理法院：一审：河北省高级人民法院 （2005）冀民二初字第2号；二审：最高人民法院 （2005）民二终字第200号
裁判观点：1.本案中，河北中意表示愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人的变更。2.保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。
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案件名称：浙江圣华建设集团有限公司与安徽环球房地产股份有限公司、浙江环球房地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：一审：安徽省高级人民法院 （2011）皖民四初字第6号；二审：最高人民法院 （2013）民一终字第117号
裁判观点：涉案合同的当事人双方虽为圣华建设公司与安徽环球房产公司，合同履行也主要发生在圣华建设公司与安徽环球房产公司之间，但是，2007年1月27日，浙江环球集团公司和安徽环球房产公司共同作为甲方与作为乙方的圣华建设公司签订了 《关于阜阳解放北大街一期工程d标段工程进度款支付办法的补充》，浙江环球集团公司加盖了公章。浙江环球集团公司作为安徽环球房产公司的母公司，实质性地参与了圣华建设公司与安徽环球房产公司工程款支付事项的协商和承诺，并以自己的行为表明了其有共同偿还工程款的意思表示，属于债务加入，由此应当依约承担相应责任。圣华建设公司提出的浙江环球集团公司的上述行为系债务加入并应当承担连带责任的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。
律师点评
本案是一起建设工程施工合同中债务加入的典型案例。杭州公司作为建设单位，将工程以工程总承包的方式发包给上海公司，杭州公司与上海公司之间存在合同关系；上海公司总承包工程之后，将其中的部分工程分包给中成公司，上海公司与中成公司之间存在合同关系；杭州公司与中成公司之间并不存在合同关系。按照合同相对性原则，应由上海公司向中成公司支付分包合同工程款，杭州公司无需向中成公司支付分包合同工程款。但由于杭州公司在总承包方上海公司和分包方中成公司之间的分包合同的履行过程中，频繁介入，多次参与会议纪要的签署，参加土建工程的中间结构验收，并多次直接向分包方支付工程款，特别是向分包方中成公司出具书面函承诺工程款支付事宜，而被法院认定杭州公司的行为构成债务加入，判决杭州公司对上海公司应付中成公司的工程款承担连带清偿责任。我国现行法律未对债务加入作出明确规定，但其作为债务承担的一种形式，在司法实践中较为常见。但债务加入的认定标准为何？认定构成债务加入后的责任承担方式为何？在司法实践中容易产生分歧和争议。下文将对上述两个法律问题进行探讨和研究。