关于债务加入的认定标准

债务加入属于债务承担的一种，广义上的债务承担包括第三人替代债务人承受债务人的地位和第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务这两种情形。前者称为免责的债务承担，后者称为并存的债务承担。免责的债务承担，即债务转移，是指第三人取代原债务人而承担全部债务，从而使原债务人脱离债务关系。所谓并存的债务承担，即债务加入，是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式[18]。此时，债务人与第三人之间形成连带关系，他们共为连带责任人。债务加入具有以下法律特征：（1）它以原债务的有效存在为前提；（2）第三人与原债务人承担同一内容的债务；（3）第三人与原债务人承担连带责任；（4）第三人享有原债务人所享有的对债权人的抗辩权，但第三人不得以其与债务人之间的关系为理由 （债务承担的原因）对抗债权人。

债务加入有以下三种情形：（1）三方协议：由债权人、债务人和第三人达成债务加入的合意，这是债务加入的典型方式，这种方式比较规范，可以明确三方之间在债务加入上的权利义务关系，避免产生不必要的纠纷。（2）双方协议：一是第三人与债权人之间就债务加入达成合意；二是第三人与债务人之间就债务加入达成合意，需注意的是，《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”由于债权人并非第三人与债务人之间的债务加入协议的当事人，根据 《合同法》第64条规定及合同相对性原则，在第三人不履行债务加入义务时，第三人是向债务人承担违约责任，而不是向债权人承担违约责任，债权人不能直接依据第三人与债务人之间的债务加入协议要求第三人向其履行债务或承担违约责任，但第三人同意的，不受此限；三是债权人与债务人之间就债务加入达成合意，需注意的是，《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由于债务加入实质是给第三人设定义务，没有经得第三人同意的债务加入协议属于效力待定的合同，获得第三人追认的，则有效，未获得第三人追认的，则无效。在第三人不履行债务加入义务时，应由债务人向债权人履行债务或承担违约责任，债权人不能直接依据债权人与债务人之间的债务加入协议要求第三人向其履行债务或承担违约责任，但第三人同意的，不受此限。（3）第三人单方承诺：第三人向债权人作出债务加入的单方承诺。

实践中，第三人向债权人作出承担债务的意思表示 （包括通过三方协议、双方协议、单方承诺）后，第三人所作出的承担债务的意思表示的法律属性往往容易成为各方当事人争执的问题。其中比较容易混淆的是债务加入与债务转移、债务加入与保证之间的区别和认定。

债务加入与债务转移通常比较容易区别，《合同法》第84条规定了债务转移：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债务转移与债务加入之间最主要的区别在于债务加入并不免除原债务人履行债务的义务，原债务人并不脱离原债务关系；债务转移则免除原债务人履行债务的义务，原债务人脱离了原债务关系。实践中，在第三人作出承担债务的意思表示时，如各方当事人并未明确约定原债务人是否退出原债务关系，则原债务人往往会从维护自身利益角度出发，而主张债务已转移给第三人，其已退出原债务关系，不再承担履行原债务的义务。对此，应当按照《合同法》第84条的规定来进行认定，债务转移必须经债权人同意，如债权人并未明确同意原债务人退出原债务关系、不再承担履行债务义务，则应认定第三人所作出的承担债务的意思表示构成债务加入，而不构成债务转移。当然，如果各方当事人已对免除原债务人履行义务作出明确约定，或者债权人对免除债务人履行义务无异议的，则不受此限[19]。如最高院在参考案例2中认定：“合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。”在参考案例3中认定：“本案中，河北中意表示愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人的变更。”(https://www.daowen.com)

债务加入和保证之间则往往不容易区分，根据 《担保法》第6条规定，所谓保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。从理论上区分保证与债务加入并不困难：（1）保证系为他人之债提供履行保障，是主债务的从债务，附属于主债务而存在，主债务消灭，保证之债亦消灭。而债务加入则是第三人自己成立了一个新债，其本身就是主债务人，并不依附于债务人而存在。（2）保证责任之承担必须在债务履行期限届满后才能发生，且保证责任期间系除斥期间，为不变期间，无中止、中断和延长之说；而债务加入中的债务履行期限不必待债务人之履行期限届满，可以与债务人之履行期一致，亦可以不一致，可以提前亦可以延后。如果第三人在期限届满后未履行承诺义务，则受诉讼时效的约束而可以中止、中断和延长。相较于保证，债务加入对债权人之权利保障程度更高。（3）保证有连带责任保证与一般保证之分，一般保证之保证人享有先诉抗辩权，在债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁并经强制执行前，保证人可以拒绝承担责任；债务加入之第三人并不享有先诉抗辩权，与债务人共同向债权人承担连带责任。

但由于债务加入在客观上也具有担保债权人债权实现的功能，而且在债务加入与连带责任保证中，第三人 （保证人）均是与债务人共同向债权人承担连带责任，故两者在实践中容易产生混淆。史尚宽先生就曾明确指出，并存的债务承担，以担保原债务人的债务为目的，此点与保证，尤其与抛弃先诉权之连带保证，同其性质。在具体个案中判断一个行为究竟是保证，还是债务加入，应根据具体个案的具体情况确定。如最高院在参考案例3中指出：“至于河北中意的行为应当定性为上诉人信达石办所主张的保证人增加，还是定性为债务人的增加，本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”最高院不仅在该判决书中明确承认了债务加入 （即并存的债务承担），还确立了易于实践操作的区分保证和债务加入的具体认定标准。

本案中，杭州公司向中成公司出具书面承诺，其中载明 “关于工程款支付事宜，凡我方建设单位 （业主）未能及时到位，总包方又不能按合同支付工程进度款的，由我方建设单位 （业主）负责给付。”杭州公司在该书面承诺中向中成公司表达了明确的承担上海公司对中成公司所负工程款债务的意思表示 ［“由我方建设单位 （业主）负责给付”］，同时作为债权人的中成公司亦未明确同意原债务人上海公司退出原债务关系、不再负有支付工程款义务，且杭州公司该书面承诺中并没有明显的保证含义，根据上文的分析，杭州公司在该书面承诺中所作出的承担上海公司对中成公司所负工程款债务的意思表示应当认定为债务加入，而不属于债务转移或保证。此外，杭州公司除了向中成公司出具书面承诺之外，还频繁介入上海公司与中成公司之间的分包合同的履行，包括多次参与会议纪要的签署，参加土建工程的中间结构验收，并分4次直接向中成公司支付工程款累计达1,256万元。两审法院依据杭州公司向中成公司出具的书面承诺，结合杭州公司在分包合同履行过程中的具体行为，认定杭州公司已加入到中成公司与上海公司的合同关系之中，杭州公司应按其对中成公司承诺的内容，承担连带清偿责任，无疑是正确的。