3.6 法院如何认定工程量计量纠纷——丰都县国土资源和房屋管理局与重庆市万州建筑工程总公司建设工程施...
关 键 词：工程量计量，图纸包干，清单包干，签证，设计变更
问题提出：工程量的计量是建设工程施工合同双方主体确认工程造价的根本前提，法院如何认定承发包双方在工程量的计量过程中所存在的争议？
关联问题：合同约定工程量范围不明确，结算时如何计量工程量？哪些材料可以作为工程量计量的依据？当事人的哪些人员具有确认工程量的权利？无法进行司法鉴定明确工程量时如何处理？
裁判要旨：工程量的计量首先以双方当事人施工合同所约定的计量原则为根本依据，针对通常所谓的闭口包干，法院在进行审理时会查明闭口包干的基础是针对施工图纸还是发包人招标清单或承包人投标清单。如是以工程量清单报价，则在发生承包人投标漏项或工程量计算错误时，法院仍优先考虑双方当事人的合同约定。当合同无约定时，根据合同法公平原则，相应的工程部分可根据施工事实文件资料进行调整。当工程量计量产生争议时，法院将根据施工过程中形成的签证、会议纪要、工程联系单等书面文件进行确认，如无书面文件的，则由当事人提供其他证据确认实际发生的工程量。而就工程量的计量，在施工现场一般来讲企业的法定代表人、现场项目经理、有授权的监理工程师等具有签署确认工程量的法定或合同约定的权利。对于其他施工参与人员在未得到当事人明确书面授权前，法院对于他们签署的工程量计量文件的法律效力不予认可。
案情简介
再审申请人 （一审被告、二审上诉人）：丰都县国土资源和房屋管理局（下称 “丰都县国土房管局”）
被申请人 （一审原告、二审被上诉人）：重庆市万州建筑工程总公司 （下称 “万州建筑公司”）
经审查，2008年4月22日，丰都县国土房管局对丰都县移土培肥二期工程及配套坡改梯工程一至十标段进行招标。同年5月27日，丰都县国土房管局发布了招标 《补遗》。同年6月20日，万州建筑公司中标。之后，万州建筑公司与丰都县国土房管局签订了 《重庆市丰都县土地开发整理移土培肥（二期）配套坡改梯项目建设工程施工合同》（下称 《建设工程施工合同》）约定：合同总价为6,240,600.28元。合同签订后，万州建筑公司开始进场施工。工程竣工后，重庆市国土房管局等部门组成验收组，于2009年9月10日对该工程进行了验收。验收合格后，万州建筑公司将工程交付给丰都县国土房管局。施工期间，丰都县国土房管局共计支付了工程款4,360,190元，后双方为工程结算发生争议。2012年12月31日，丰都县国土房管局告知万州建筑公司，要求万州建筑公司通过司法程序解决纠纷，万州建筑公司遂诉至丰都县人民法院，请求丰都县国土房管局支付拖欠的工程款1,880,410.28元。
丰都县国土房管局招标时，在向投标单位发送的 《招标文件》中规定：（第26.4条）如投标人中标，该投标人的投标价即被认为是涵盖了规划图集所有工作量的合同价，工程量清单及综合单价作为工程款支付的依据，实行工程规划图集建设内容总价包干。除合同规定可以调整的事项外，在合同实施期间不得变动。丰都县国土房管局在给万州建筑公司发送的 《补遗》载明：5、工程量以本次提供的工程量列表为准，且本工程量列表只作为投标报价的参考量，不作为进度款和结算款支付依据，中标后合同按包干原则执行 （工程量列表见附表）。7、《招标》第35.2.2条 “单价合理性分析”中其综合单价仅起评分多少的作用，不作为工程决算依据。第26.4.1条规定：“工程量清单及综合单价作为工程款支付的依据”，将中标 “综合单价”确定如下：（1）凡中标单位投标报价单项工程子项的 “综合单价”低于业主 《实施方案》中的综合单价时，以中标单位投标报价时子项的 “综合单价”为准。（2）凡中标单位投标报价单项工程子项的 “综合单价”高于业主 《实施方案》中的综合单价时，以 《实施方案》中的综合单价乘以中标时的综合下浮比例进行计费。
丰都县国土房管局与万州建筑公司签订的 《建设工程施工合同》第三章（专用条款）约定：第六条、合同价款及调整。23.2、本合同采用以下方式中的第 （1）种方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：除本合同另有约定外，本合同是以 《重庆市丰都县三峡库区土地开发整理移土培肥工程项目 （二期）实施方案》及规划图集涵盖的全部工程为基础的固定价格合同 （在表土剥离及回填子项中，平均运距按10米计，单价按定额的50%计）。合同价格为中标通知中写明的金额。本合同所称固定价格，应以以下方式理解：①受本合同其他条款的约束，本合同签订以后，合同总价按照合同约定的工作范围包死。发包人不接受承包人基于发包人在投标阶段提供的工程量清单中工程子项目列项不全、漏项或偏差以及基于承包人自身在投标阶段对招标范围的理解存在偏差而主张的任何损失或索赔。②本合同签订后，合同总价对应的工程量清单中的所有单价包死，除经有关部门批准外不得调整。发包人不接受承包人基于任何清单项目单价在投标时的组价不当 （包括但不限于项目名称对应的工作内容理解的偏差、工料耗量水平的确定、生产要素市场价格的判断、取费，以及材料涨价等）或任何其他过错而主张的任何损失或索赔。③本合同签订后，合同总价对应的工程量清单中各分部分项工程的工程量本身不具备合同约束力。尽管这些工程量最初可能是由发包人随招标文件提供的，但承包人已经根据工程规范和技术要求、图纸及其他合同文件的要求对工程量清单进行了检查和校核并在此基础上已经进行了充分的修正。任何情况下，发包人不接受承包人基于在投标阶段对工程量计算或符合存在任何差错或疏忽而主张的任何损失或索赔。④承包人已经在投标阶段充分理解了发包人在招标文件中为其设定的所有义务、责任和条件，并在其投标价格中已做考虑。除非发包人发布的变更导致相应的施工方案或施工组织设计发生实质性变化，否则任何变更对合同内容或工程量造成任何形式或程度的改变，都不构成承包人修改其措施项目和其他项目价格（费率）或提出任何索赔的理由。⑤本合同签订后，合同单价中的各项取费、包括但不限于其管理费、利润、税金的取费水平 （无论是费率还是绝对金额）固定包死，任何情况下均不得调整。风险范围以外合同价款调整方法：除本合同另有约定或发生设计变更以外，合同价格一律不予调整。九、竣工结算与验收。33.8、结算单价。按照国土房管函 （2008）64号和丰都县移土培肥二期及配套坡改梯工程招标文件 《补遗》确定综合单价：（1）凡中标单位投标报价单项工程子项的 “综合单价”低于业主 《实施方案》中的综合单价时，以中标单位投标报价时子项的 “综合单价”为准；（2）凡中标单位投标报价单项工程子项的 “综合单价”高于业主 《实施方案》中的综合单价时，按 《实施方案》中的综合单价乘以中标时的综合下浮比例进行计算。综合下浮比例=1-中标价÷最高限价。本合同中的 “综合单价”，是指 《土地开发整理项目预算定额》中各子项的单价分析价，是包括直接费、间接费、利润、税金的合计价，而不是项目金额除规模 （如长度、面积、容积等）的价格。33.9、最终结算价款。最终结算价款以国家审计机关出具的工程结算审计报告为准。丰都县国土房管局在施工过程中，没有对工程进行计量。
再审申请人丰都县国土房管局因与被申请人万州建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院 （2013）渝三中法民终字第00557号民事判决，向本院申请再审。
再审法院裁定：驳回丰都县国土资源和房屋管理局的再审申请。
各方观点
再审申请人丰都县国土房管局观点：1.丰都县国土房管局与万州建筑公司签订的 《建设工程施工合同》不是固定总价合同，《补遗》是 《建设工程施工合同》的组成部分，《建设工程施工合同》第33条第8项重复了 《补遗》的约定，明确了工程款的结算依据是以工程量清单结合综合单价，丰都县国土房管局在工程管理中与万州建筑公司、监理方对万州建筑公司完成的方量据实进行了验方并形成了完整的经双方签字认可的验方材料，二审对此不予认定错误；2.《建设工程施工合同》第33条第9项约定了工程款最终结算以国家审计机关出具的工程结算审计报告为准，一、二审判决按照 《建设工程施工合同》约定的合同价款予以支付错误。
法院观点
针对丰都县国土房管局的申请再审理由，本案的焦点是 《建设工程施工合同》对工程价款的约定是固定总价款还是固定综合单价后按工程量据实结算的可调整价款。丰都县国土房管局在招标文件中载明采用固定总价合同，在二审庭审中陈述在招标时 “不是以分项单价招标，是以合同总价招标”，《补遗》中也载明 “工程量以本次提供的工程量列表为准，且本工程量列表只作为投标报价的参考量，不作为进度款和结算款支付依据，中标后合同按包干原则执行”。万州建筑公司中标后，从双方签订的 《建设工程施工合同》的约定内容看，虽在专用合同条款 “结算单价”第33.8条约定了综合单价的确定方式，但在专用合同条款 “合同价款及调整”第23条约定采用固定价格合同，明确约定 “除本合同另有约定外，本合同是以 《重庆市丰都县三峡库区土地开发整理移土培肥工程项目 （二期）实施方案》及规划图集涵盖的全部工程为基础的固定价格合同”，“本合同签订以后，合同总价按照合同约定的工作范围包死”，“合同总价对应的工程量清单中各分部分项工程的工程量本身不具备合同约束力”，“风险范围以外合同价款调整方法：除本合同另有约定或发生设计变更以外，合同价格一律不予调整”。综合双方在一、二审举示的证据和陈述可以确认在施工过程中，双方没有即时对各个分部分项工程进行计量，丰都县国土房管局没有举证证明对 《重庆市丰都县三峡库区土地开发整理移土培肥工程项目 （二期）实施方案》及规划图集进行过设计变更，其在二审庭审中陈述 “只是对现场作一些微调”，因此，万州建筑公司完成了《建设工程施工合同》约定范围内的工程，一、二审判决认定 《建设工程施工合同》是固定总价合同并无不当，丰都县国土房管局认为工程款的结算方式是以综合单价按工程量清单据实结算的申请再审理由不成立。
关于丰都县国土房管局提出应以国家审计机关的审计结论作为最终结算依据的申请再审理由，虽然双方签订的 《建设工程施工合同》约定 “最终结算价款以国家审计机关出具的工程结算审计报告为准”，但 《建设工程施工合同》是固定总价合同，丰都县国土房管局没有提交证据证明在施工过程中对工程进行过设计变更，在工程竣工验收后也长期未提起审计，双方在工程款结算上发生争议后，丰都县国土房管局明确提出通过司法途径解决争议，一、二审判决丰都县国土房管局按照 《建设工程施工合同》约定的合同价款支付拖欠的工程款符合本案实际情况，因此，丰都县国土房管局该申请再审理由不成立。
关联案例1
案件名称：郑州路盛工程咨询有限公司与安阳市恒达公路发展有限责任公司建设工程分包合同纠纷案
审理法院：一审：焦作市中级人民法院 （2008）焦民初字第15号；二审：河南省高级人民法院 （2010）豫法民一终字第101号
裁判观点：书面约定不明时，工程量计量不明无法推翻闭口合同总价。案涉焦修高速公路JXLM—02合同段由恒达公司自业主处承包，并交由路盛公司进行沥青搅拌、摊铺、碾压，路盛公司于2007年3月19日进场，4月20日开始施工。2007年6月6日，双方补签了 《合作协议书》，约定：路盛公司愿意为恒达公司提供机械设备、人工及管理人员完成焦修高速公路JXLM—02合同段的沥青搅拌、摊铺、碾压等工程。根据双方协商，根据工程量清单所列的预计数量，本合同总价为1,400万元整。工程完工后，双方对主要部分工程的计量结算产生争议。路盛公司认为，密级配沥青稳定碎石下面层的厚度由10厘米变更为11.5厘米，申报变更时间是2007年6月20日，路盛公司并非在施工前就知道，因此该部分变更增加造价应由恒达公司支付。而恒达公司认为，合同约定工程总价为固定价，双方并未约定1,400万元对应的基础工程量，也没有约定吨位单价，合同约定的1,400万元是固定价，并非按照实际工程量进行决算。而且双方在签订合同时路盛公司就知道密级配沥青稳定碎石下面层的厚度由10厘米变更为11.5厘米的情况。法院最终裁判认为，本案工程业主2007年3月31日已向各路面施工单位下发 （2007）32号 《关于济东高速公路焦作至修武段沥青路面厚度变更的通知》，从恒达公司与路盛公司 《合作协议书》中约定的内容看，路盛公司在2007年3月19日进场，4月20日开始路面施工阶段，根据日常经验及行业惯例判断，路盛公司应该按照业主要求的技术标准进行施工，其在施工时应该知道工程施工路面的沥青铺设厚度为11.5cm，且路盛公司作为施工方没有提供双方合同约定的工程量清单，由此导致的无法比对合同约定工程量与实际工程量的不利后果应当由路盛公司承担。
关联案例2
案件名称：玉环县滨港工业城开发有限公司与核工业金华建设工程公司等建设工程施工合同纠纷案
审理法院：一审：浙江省台州市中级人民法院 （2008）台民一初字第88号；二审：浙江省高级人民法院 （2009）浙民终字第84号
裁判观点：工程量存在争议，无法司法鉴定的，法院一般对于一方当事人的司法鉴定申请不予批准。例如，山体总挖方量及隐蔽部分。金华公司与武汉公司在2003年10月承建了玉环公司的土石方工程，最初因工程招标需要，玉环公司曾委托浙江省地质矿产研究所对本案山体进行测量，该所于2003年5月26日出具了检测报告，认为本案山体总挖方量为5,060,300立方米。2003年年底，玉环县城建测量队接受玉环公司委托，对本案山体进行了测量，并于2004年1月10日出具了报告，认为该地块总挖方量为5,102,300立方米。2004年9月25日，双方当事人及监理单位召开监理例会形成了 《会议纪要》，其中在其他事项中载明：针对原山体测量方量经建设方委托城建测量队测量的结果属实，会议通过并证实。根据2006年9月27日的监理例会，双方同意工程结束后以城建测量队最终测量结果核算工程量。2007年底，城建测量队再次接受玉环公司委托，对本案山体开采后的剩余方量进行测量，城建测量队在得出剩余方量为1,678,498.4立方米情况下，同时认为2004年1月10日出具的土方结果即5,102,300立方米有误，正确结果应为4,693,302.4立方米。因双方就具体工程方量的计量产生纠纷而无法解决因此诉至法院。法院经审理后判决认为，虽双方当事人在施工合同内未明确具体的施工方量的计量方式，但合同签订后玉环公司委托城建测量队所作出的测量结果曾经双方共同会议证实，虽此后就剩余方量的测量产生争议，但不能以此推翻此前已经双方共同确认的计量基础。城建测量队第二次补充作出的调整因欠缺合理依据而不予认可，与此同时，因土方已经开发，有关最初方量的现场实物测量已经不具备相应的司法鉴定条件，因此玉环公司提出的司法鉴定申请不予同意。
关联案例3
案件名称：河南龙凤置业有限公司与郑州建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：一审：河南省新乡市中级人民法院 （2011）新民五初字第1号；二审：河南省高级人民法院 （2012）豫法民一终字第88号
裁判观点：工程量未完部分如何确定，可通过监理单位、公证处保留证据。建工公司承包龙凤公司在获嘉县开发的 “龙凤小区”住宅1某、2某、3某楼主体土建、安装工程，施工合同约定采用可调价格，按施工图纸、相关签证及施工期间新乡市信息价机关政策文件据实结算等。施工完毕在竣工结算过程中，双方就土建争议部分造价是否包含于工程结算造价内等问题产生争议从而诉至法院。法院通过司法鉴定明确争议部分造价，并经审理查明事实后判决认为，结合龙凤公司提供的工程监理单位出具的建工公司未完工程项目清单、工作联系单及土建安装工程及后期维修清单，与建工公司出具的剩余工程施工计划书以及获嘉县公证处出具的 （2011）获证民字第120号公证书及所附现场工作记录、光盘等证据，证实双方存有争议部分工程项目属建工公司未完工程，该部分工程造价应当在双方最终结算时予以扣除。
关联案例4
案件名称：洛阳经济开发区金太阳大酒店、张宏伟与河南林丰装饰工程有限公司建设工程合同纠纷案
审理法院：一审：河南省洛阳市中级人民法院 （2009）洛民三初字第29号；二审：河南省高级人民法院 （2010）豫法民一终字第45号
裁判观点：工程量计量具体以施工图纸为准还是以预算书为准。2006年6月18日林丰公司与金太阳大酒店签订 《装饰装修金太阳大酒店施工合同》，双方合同约定的工程承包范围为：预算书及金太阳大酒店提供的施工图纸。双方在最终工程结算阶段，就工程预算书内没有而工程施工图纸内标明部分的工程量应当如何计价产生纠纷。林丰公司作为承包人认为，虽施工图纸内标明但在报价时的工程预算书内未予列出，因此不应计入其报价施工范围；发包人金太阳大酒店认为，合同约定了承包范围包括了他们提供的施工图纸，因此最终的结算应参照施工图纸进行，就施工图纸内标明而承包人林丰公司未施工部分应当予以扣除。法院经审理最终判决认为，林丰公司与金太阳大酒店协商约定的工程总造价的依据就是 “装饰工程预算书”，该预算书中对工程名称、工程量及单价、施工工艺进行了详细的约定和说明，施工图纸应该是在施工技术及规范方面起参照作用。按照常理理解，应该是工程预算书及与之对应的施工图纸是林丰公司的工程施工范围。因此林丰公司的理解更符合日常生活的经验。
律师点评
工程量的计量是明确工程造价的基础，除非双方在施工合同内明确约定了闭口总价的施工范围，否则在工程实践中因承发包双方就工程量计量约定不明而产生的纠纷时常发生。即便明确约定了闭口总价所针对的施工范围，也会因施工过程中设计变更或可能发生一方提前终止合同的情形，当承发包双方没有针对设计变更或提前终止合同的情形进行有关已完工程量计量的约定，则也会引起承发包双方就已完部分工程量如何计量从而如何明确工程造价产生纷争。针对此类因工程量计量争议产生的纠纷，目前法院在实践处理过程中尚无放之四海而皆准的法则。根据不同的争议类型，法院有不同的处理意见。而与1999版 《建设工程施工合同 （示范文本）》相比，2013版 《建设工程施工合同 （示范文本）》在通用条款的第12.3.1条提出了工程量计量的一般原则，“按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示等进行计量。工程量计算规则应以相关的国家标准、行业标准等为依据，由合同当事人在专用合同条款中约定”[45]。因该2013版示范文本是在2013年4月3日由住房城乡建设部与国家工商总局联合印发，考虑到建设工程项目的较长周期性，法院在处理建设工程施工合同纠纷时以此文本为据尚有一定的滞后性。
与上一节探讨工程变更引起的工程款结算纠纷一样，我们在本节中同样根据工程量计量纠纷在司法实务中的一般表现，进行类型分析并结合具体案例就法院通常的处理方法进行归纳性探讨。考虑到有关谁有权进行工程量计量的确认等问题我们在上一节的讨论中已经有所涉及，因此在本节中我们结合主案例以及相关参考案例，大致将工程量计量纠纷的处理归结为以下五个方面。应当说，这五个方面的问题虽然没有反映所有工程量计量纠纷争议的全部，但在一定程度上具有典型性。