3.10 发包人违约解除固定价格合同，承包人如何结算已完工程价款——青海方升建筑安装工程有限责任公司...
关 键 词：根本性违约，突破合同，定额
问题提出：建设单位根本性违约导致合同中途解除时，施工单位能否突破合同价约定，以定额价结算工程价款？
法院观点：审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立。
案情简介
上诉人 （一审原告、反诉被告）：青海方升建筑安装工程有限责任公司，（下称 “隆豪公司”）[78]
上诉人 （一审被告、反诉原告）：青海隆豪置业有限公司，下称 “方升公司”
2011年9月1日，隆豪公司与方升公司签订 《建设工程施工合同》约定：由方升公司为隆豪公司的建设工程施工。工程名称为海南藏文化产业创意园商业广场；工程内容为：建筑结构为独立基础、框架结构；层数为1层、局部2层和3层；建筑高度分别为5.7米、10.20米、14.10米，建筑面积为36,745m2，最终以双方审定的图纸设计面积为准；开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日，工期419天。工程单价1,860元/m2，单价一次性包死，合同总价款68,345,700元。
2011年5月15日，方升公司开始施工；2011年6月，北京龙安华诚建设设计有限公司 （下称 “龙安华诚公司”）完成设计图纸，同月27日双方当事人及有关单位进行图纸会审；2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位在海南州共和县隆豪公司售房部形成 《基础验收会议纪要》，工程基础验收合格。2012年6月13日，方升公司和隆豪公司与相关单位组织工程主体结构验收。
2012年6月19日，方升公司发出 《通知》，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付拖欠的进度款1,225.14万工程款，否则将停止施工。2012年6月25日，隆豪公司发出 《通知》，内容为：方升公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误，给隆豪公司造成了巨大经济损失，要求解除合同，要求方升公司接到通知的一日内撤场、拆除临舍。之后，双方解除合同，方升公司撤场。2012年6月28日，隆豪公司将未完成的全部工程发包给案外人鸿盛实业公司。
2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司陆续支付给方升公司工程款2,850万元；2012年7月10日，隆豪公司为方升公司垫付民工工资297,562元，隆豪公司垫付施工用水费130,000元，监理单位的罚款10,000元，防雷检测、沉降观测费20,000元，合计30,957,662元。
2012年7月9日，方升公司向青海省高级人民法院起诉，请求判令隆豪公司向方升公司支付工程款22,439,200元，并支付违约金。隆豪公司提出反诉，请求判令：1.方升公司退还隆豪公司多支付工程款1,065,808.18元；2.方升公司赔偿隆豪公司损失4,926,190.40元，其中包括：工期延误造成的损失4,678,199.4元、已完工部分质量不合格造成的损失248,000元；3.方升公司承担违约金共计2,558,829.8元，包括：工期延误违约金425,000元、质量达不到一次交验合格违约金183,458.8元、严重违反合同条款违约金2,050,371元；4.方升公司交付已施工部分工程的全部施工资料；5.方升公司退还全部工程图纸。
在案件审理过程中，一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部对涉案工程的造价进行了鉴定，鉴定机构以合同约定总价与全部已完工程预算总价的比值作为计划价比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方法进行计价，并得出鉴定结论。同时，一审法院也委托了鉴定机构对质量进行了鉴定，确认基础和主体合格，但有部分工程需要整修。
一审法院判决：一、方升公司于本判决生效后30日内向隆豪公司返还超付的工程款835,491.69元；二、方升公司于本判决生效后30日内向隆豪公司支付质量缺陷修复费用248,000元；三、驳回方升公司的诉讼请求；四、驳回隆豪公司的其他反诉请求。
二审最高人民法院经审理后判决：一、撤销青海省高级人民法院 （2012）青民一初字第5号民事判决；二、青海隆豪置业有限公司于本判决生效后10日内向青海方升建筑安装工程有限责任公司支付工程款9,410,477.43元；三、青海隆豪置业有限公司于本判决生效后10日内向青海方升建筑安装工程有限责任公司支付违约金60,227元；四、青海方升建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后10日内向青海隆豪置业有限公司交付已施工部分全部施工资料和全部工程图纸；五、驳回青海方升建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回青海隆豪置业有限公司的其他反诉请求。
各方观点
青海方升建筑安装工程有限责任公司观点：
首先，原审根据双方签订的合同，本案工程价款的计算为建筑面积乘以固定单价，双方解除合同时，方升公司的施工面积已达到双方审定的图纸设计面积，那么依据双方合同约定的工程价款计算方法，本案工程价款为36,691.76平方米×1,860元=68,246,673.60元 （见鉴定结论第一项）。其次，虽然方升公司的施工面积已达到图纸设计面积，但方升公司并没有完成与施工面积相对应的全部工程量，此时如依据合同约定的工程价款计算方法计算本案工程价款明显不合理。最后，本案合同约定的工程价款计算方法已无法适用，双方当事人对如何计算已完工程的工程价款又不能协商一致，那么如何计算本案已完工程的工程价款就成了本案的争议焦点。
青海隆豪置业有限公司观点：
方升公司要求按照定额结算已完工程工程价款的主张和理由，因不符合双方合同的明确约定和法律规定，故不成立。方升公司的主张旨在突破合同约定打破双方当事人之间的利益平衡。工程造价鉴定意见充分考虑了双方当事人的不同意见，完全能够满足人民法院审理案件的需要，符合法律规定，并无不当。
法院观点
一审法院观点：
方升公司主张逾期付款违约金缺乏事实依据，不予支持。隆豪公司主张方升公司延误工期，赔偿工期延误损失，不符合本案实际，不予支持。方升公司施工的基础和主体工程通过了验收，只是存在整改项目，未有证据证明方升公司完成的工程项目不合格，隆豪公司该部分的主张依据不足，不予支持。
在合同履行过程中，双方当事人产生争议，隆豪公司书面通知方升公司解除合同，方升公司未完成全部的施工内容。案涉合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。因此，在双方当事人对工程价款的计价方式明确约定的情况下，对于方升公司已完工程价款的计取，应以合同中约定的工程价款的计价条款为依据。根据双方当事人的申请，一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部就案涉工程方升公司已施工和未施工部分的工程价款进行了鉴定，鉴定机构分别就相应的鉴定内容出具了鉴定意见。
双方当事人对工程计价有明确约定，虽然案涉工程为未完工程，并且合同已经解除，但合同的解除，并不影响合同中约定的工程价款的结算条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第1款规定“建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”；第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”方升公司关于合同约定的工程量因隆豪公司解除合同的行为发生了变更，本案的工程款计价方式不再适用合同中关于固定单价的约定，应当按照定额进行结算的主张旨在于突破合同对双方当事人的拘束，打破双方之间的利益平衡。在合同解除后，由于案涉工程为未完工程，无法直接以固定价计算工程价款，鉴定机构将合同价与预算价相比，计算出方升公司按合同约定已完成的工程价款，符合双方合同的约定，也符合上述司法解释的规定，有事实和法律依据。
鉴定机构依据双方签订的 《建设工程施工合同》、设计施工图及 《青海省建设工程消耗量定额 （2004）》等相关资料，计算出定额预算总价款89,098,947.93元，合同约定的总价款68,246,673.60元，合同价与预算价相比下浮比例为76.6%，方升公司已完工程定额预算价为40,652,058.17元，已完工程项目鉴定价格为32,723,973.82元 （包括双方有争议的工程变更、签证项目1,451,136.16元）。由于方升公司未提交其他证据证明签证单所涉工程量及价款的真实性。因此，双方有争议的工程变更、签证项目1,451,136.16元应从鉴定意见已完工程合同价款32,723,973.82元中扣减。方升公司已完成的工程总价款为31,272,837.66元。
二审法院观点：
方升公司不存在工期延误现象，已完工程质量合格，方升公司履行合同过程中不存在违约。隆豪公司单方解除合同并未按照约定时间支付相应工程款，属于对合同义务的严重违反，构成了根本违约。
首先，就本案应当采取的计价方法而言。本院认为，首先，根据双方签订的 《建设工程施工合同》约定，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即：以一次性包死的承包单价1,860元/m2乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约68,345,700元。作为承包人的方升公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡报价原则。
其次，我国当前建筑市场行业普遍存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建与安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1,860元/m2作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。
再次，合同解除时，方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如果仍以合同约定的总价款约68,345,700元确定本案工程价款，则对隆豪公司明显不公平，这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。
最后，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。
第一种方法的应用：是在当事人缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法，一审判决也是采纳了该鉴定意见。遵循这一思路，本案已完工程的价款应为：68,246,673.6元 （鉴定的合同总价款） ÷89,098,947.93元 （鉴定的全部工程预算价） ×40,652,058.17元 （鉴定的已完工工程预算价） =31,139,476.56元。然而，无论是鉴定意见书还是一审判决，采用这一方法计价存在着明显不合理之处：一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价89,098,947.93元是当事人缔约时依据的预算价，何况合同总价款68,246,673.6元也是通过鉴定得出的，并非当事人缔约时约定的合同总价款。二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。三是如采用这一种方法，隆豪公司应支付的全部工程价款大致为：31,139,476.56元+13,500,000元 （被隆豪公司分包出去的屋面工程价款） +14,600,000元 （剩余工程价款） =59,239,476.56元。由此，隆豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68,345,700元，两者相差910余万元。显然，如采用此种计算方法，将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种做法无疑会助长因违约获得利益的社会效应，因而该方法在本案中不应被适用。四是虽然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价，但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至隆豪公司解除合同时，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。
第二种方法的应用：如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款，本案已完工程价款应为：408天 （2011年5月15日至2012年6月25日） ÷506天 （2011年5月15日至2012年10月1日） ×68,246,673.6元 （鉴定的合同总价款） =55,028,938.40元。采用这一种方法，与建设工程中发包人与承包人多以单位工程内完成工程量考核进度的交易习惯相符。隆豪公司应支付的全部工程价款为：55,028,938.40元+13,500,000元 （被隆豪公司分包出去的屋面工程价款） +14,600,000元 （剩余工程的工程价款） =83,128,938.4元。隆豪公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价68,345,700元，两者相差14,783,238.40元，此时虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价40,652,058.17元，对隆豪公司明显不公，因而也不应采用。
第三种方法的应用：如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40,652,058.17元+13,500,000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程） +14,600,000元 （剩余工程的工程价款）=68,752,058.17元，比合同约定的总价68,345,700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人逾期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合 《合同法》第62条第 （二）项 “价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及 《民法通则》第88条第 （四）项 “价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工程价款的上诉理由成立，应予支持。（二审法院的观点采纳了朱树英律师的基本意见）
律师点评
本案实际上是建设单位根本性违约导致合同中途解除时，施工单位能否突破合同价的约定，以定额价结算工程价款的案例。本案中的施工单位方升公司承接了隆豪公司的工程，合同约定建筑面积为36,745m2，工程单价为1,860元/m2，单价一次性包死，合同总价款68,345,700元。然而，由于隆豪公司未能按时支付工程款并单方解除合同，方升公司仅完成部分工程后即撤场。之后双方在结算已完成部分工程价款时未能达成一致，故方升公司向法院起诉要求支付拖欠的工程款，而隆豪公司则反诉要求方升公司退还其多支付的工程款，并赔偿损失及违约金。法院委托了鉴定机构对本案工程的造价进行了鉴定，鉴定机构采用的方法是先用定额计算出合同施工图预算总价，然后用该价格与按照合同约定算出的总价比较，得出合同约定总价是合同预算总价的76.6%这一比例。同时，鉴定机构又用定额算出了已完工程的预算价格，再用该价格乘以76.6%，计算出的价格就是已完工程的合同价格。对于此鉴定结果，隆豪公司予以认可，而方升公司则提出应以定额算出的已完工程预算价格作为结算依据。因此，“已完工程能否突破合同价格约定，以定额作为计价方法”成为本案争议焦点。本案历经高级法院一审、最高人民法院二审，两级法院对于上述问题观点不同，且有充分论述。因此，本案非常典型。