5.1 法院如何对工期延误违约责任进行认定并如何适用法律调处纠纷——中国建筑股份有限公司与昆山市超华...
关 键 词：工期开工日期，竣工日期，违约责任
问题提出：对于建设工程合同中的工期延误责任如何认定？构成延误责任的，如何承担责任？
关联问题：开工日期和竣工日期如何认定？工期顺延的抗辩事由有哪些？
裁判要旨：建设工程施工过程中，经双方签字确认的工程签证是证明施工中发生工程量变更、工期应予顺延等情况的重要依据。承包方未能提供按合同约定所应提交的申请确认工期延误的报告及工程签证等证据，其主张工期应予顺延不能成立。
案情简介
上诉人 （一审原告、反诉被告）：中国建筑股份有限公司 （下称 “中建公司”）
上诉人 （一审被告、反诉原告）：昆山市超华投资发展有限公司 （下称“超华公司”）
中国建筑工程总公司 （下称 “中国建总”）经重组改制，将整体核心业务相关的经营性资产、资质投入中建公司，由中建公司作为中国建总全部主营业务的运营载体。中国建总在改制后成为国家授权投资的机构，不再具有建筑业企业资质，由中建公司履行中国建总合同项下的相关权利义务。
2006年1月16日，超华公司就其开发的 “超华·东方曼哈顿”住宅楼、商务楼 （A标）及 “超华·欧尚”购物中心 （B标）与江苏省建信招投标有限公司 （下称 “建信公司”）签订 《江苏省建设工程招标代理合同》，招标内容为桩基、土建、安装、人防、消防、玻璃幕墙，工程规模237988m2，合同估算价4亿元。招标代理工作自2006年1月16日至12月16日。
2006年6月21日，超华公司取得昆山市规划局颁发的 《建设工程规划许可证》，编号为2006-4955号的建设项目，名称：大卖场 （1-4F），建设规模：10688m2（商业）。编号为2006-4956号建设项目，名称：地下人防，建设规模：26344m2。
2006年7月20日，超华公司就超华·欧尚购物中心制作施工招标文件（不含桩基工程），工程规模：建筑面积147033m2（含地下室），招标范围：土建、安装及室外配套工程。同年7月27日，中国建总就该工程向超华公司发出 《投标书》及工程量报价单报价表，投标价17,473.839,9万元。同日，双方协商下浮3.5%，中国建总再次投标报价16,870万元 （下称 “727投标书”、“727报价单”）。两份投标书上均加盖 “中国建筑工程总公司 （上海）”印章。
2006年9月15日，超华公司 （发包人，甲方）与中国建总 （承包人，乙方）签订 《建设工程施工合同》（下称 “915合同”），该合同发包人一栏加盖 “昆山市超华投资发展有限公司合同专用章”，委托代理人张某兴签名；承包人一栏加盖 “中国建筑工程总公司 （上海）合同专用章”和法定代表人“史某强印”。合同约定：一、本工程实行工程量报价单招标。执行国家统一的工程量报价单计价规范，配套使用江苏省建筑与装饰、安装工程计价表（2003）费用计算规则和项目指引，由招标人 （发包人）提供工程量数量，投标人 （承包人）自主报价。土建、水电按三类工程计。承包人必须在合同签订后十日内，提供给发包人肆佰万元人民币的履约保函。二、工程概况：工程名称为昆山超华商贸城二期工程 “超华·欧尚”购物中心；工程规模 （建筑面积）为147033m2，其中地下室36344m2；工程内容为土建、安装施工。三、工程承包范围：“超华·欧尚”购物中心土建、安装工程，合同价款16,870万元。四、合同形式：采用固定单价合同。综合单价、措施费、其他项目费、规费和风险因素等须在第二次总报价的基础上进行调整，且须对不平衡报价中安装工程报价低于成本价做出说明。调整后的综合单价、措施费、其他项目费、规费和总价等，必须经发包人书面确认后才能有效；如双方达不成一致，本合同无效。中标单位须在签订合同并收到施工图纸后的60天内，对业主提供的工程量报价单的内容及工程量进行核对，逾期则视为默认。经双方认定后的工作量作为该施工图所有约定承包范围内的最终工作量，不得更改 （涉及变更、现场签证等除外）；在约定范围内的综合单价、措施费、其他项目费、规费等不再调整。所有设计变更、现场签证等经监理、建设单位及有关部门审定后，作为工程结算的依据。五、质量标准：必须达到国家有关验收规范合格标准。六、工期：（1）超华商贸城二期工程欧尚购物中心项目 （含室外工程）总工期为370日历天 （含节假日）。工期节点要求：施工至±0.00，工期150日历天 （土方开挖至土方全部完成为30日历天）；±0.00以上至竣工验收合格 （含室外工程），工期220日历天内。开工日期以发包人的书面通知为准。（2）工期处罚条例：承包人延误工期在一个月内，均按每延误一天罚款10万元处理；延误工期超过一个月以上，均按每延误一天罚款15万元处理，同时发包人有权终止合同或指定其他施工单位施工，但工期处罚总额不超过合同总价的2%。该款项在工程结算价中直接扣除。（3）本工程总工期发包人只对承包人延误进行处罚，分包单位 （业主指定分包单位除外）延误工期处罚由承包人自行处理。（4）本工程工期因不可抗力及发包人 （包括指定分包单位）的原因导致工期延误可按实际延误时间签证顺延。七、安全文明施工：本工程必须达到昆山市标化工地。八、工程款的支付：（1）承包人在完成垫资至全部地下室主体结构工程±0.00封顶，或完成垫资至2/3地下室主体结构工程±0.00封顶和完成地上第一结构层工作量的1/3后三天内，由承办人、监理及发包人三方共同组织初验，初验合格后，工作量经监理、发包人核实后10日内，发包人支付完成工作量70%的进度工程款；首次付款后，月进度款的支付按每月实际完成工作量的70%支付，所完成的实际工作量须由承包人、监理及发包人三方共同初验合格，工作量经监理、发包人核实后7天内，发包人支付工程进度款，工程竣工验收合格后30天内承包人提交竣工结算报告、发包人要求的完整结算资料、竣工资料和房屋钥匙，发包人在60日内审核完毕，余款按审核完成之日起，扣留工程结算总价3%的保修金后，12个月内每3个月付一次，付款金额为余款扣除工程结算总价3%的保修金后的平均值。（2）工程因设计变更、现场签证等原因造成各项费用的增减均纳入审计总价支付，工程进度款支付不予考虑。（3）施工用水、用电费用由发包人预付，在每次工程款支付时扣除所有费用。九、结算：（1）工程结算执行 《建设工程工程量报价单计价规范》（GB 50500-2003）标准，执行 《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2003）、 《江苏省安装工程计价表》（2003），根据竣工图、设计变更、签证、招标文件及施工合同按实结算。（2）本工程发包人指定分包项目，承包人按分包工程总价的2%收取分包配合费和管理费，电梯工程不收分包管理费及配合费。（3）决算材料价格按调整后的最终材料价或经发包签证确认的材料价。（4）“甲定乙购材料”决算材料调整按实际发生材料价格进行材料价差的增或减；未发生时不做调整。（5）决算材料价格调整：开工日当月的 《苏州工程造价信息》价格与施工期间的 《苏州工程造价信息》价格的平均价比较，材料涨跌幅度在10%以内的，由承包人承担或收益；材料涨跌幅度超过10%的，由发包人承担或收益；实际工程量与报价单工程量相比，增减幅度超过15%的部分合同综合单价中的材料价可由甲乙双方重新约定。（6）对于工程量的签证和结算报告的确认等涉及工程价格的不适用逾期默认的规定，应当双方进行审计和审核。十、分包及甲供材料：（1）总包单位须做好业主分包项目的配合工作。业主指定分包项目，总包单位按分包工程总价的2%收取分包配合费和管理费，其中电梯工程不收分包管理费和配合费。（2）本工程发包人指定分包项目有：消防工程、弱电工程、桩基及基坑围护工程、土方工程、电梯工程、空调工程、锅炉工程、防火卷帘工程。（3）本工程其余分包项目按国家规定由承包人进行分包的，必须先报监理及发包人审核确认后方可进行分包，否则发包人有权清退分包单位，由此造成的一切损失由承包人自行承担。同时发包人有权终止合同。十一、其他违约的处罚：（1）承包人不得将承接的工程转包给其他单位和个人，否则，发包人有权清退承包人，由此造成的一切损失由承包人承担。同时发包人有权终止合同。（2）承包人在垫资施工期间，如因自身实力不足而造成停工或消极怠工每月累计超过4天以上，发包人可立即限期先行退场，再行结算。其完成工作量经发包人确认后，按审计价的90%结算，余10%作为承包人赔付给发包人另行选择施工单位的损失费。（3）承包人不得随意更换项目经理，否则罚款30万元；发包人有权对不满意的项目经理进行更换。十二、本工程补充协议作为本合同的组成部分，由施工合同发包人承包人双方共同签署。如有争议由甲方所在地的法院审理。十三、组成本合同的文件包括：协议书及其附件、补充协议、投标书、答疑及其附件、工程报价单或预算书、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及其有关技术文件、图纸、工程量报价单。双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。此外，双方还约定了本合同质量保修等其他条款。
2006年9月18日，超华公司法定代表人彭某华签署 《建设工程招标代理授权委托书》，授权建信公司为 “超华·欧尚”购物中心招标项目的代理人。次日，超华公司就该项目制作施工招标文件，向包括中国建总在内的五家单位发出投标邀请书，工程规模147032m2，招标内容桩基、土建、安装、人防、钢构、玻璃幕墙，招标估价2亿元。同日，建信公司向各投标单位发出招投标资格预审合格通知书，五家投标单位出具了投标确认函。2006年9月20日，该项目招标通过昆山市招标办、建设局审批。同年9月21日，超华公司向各投标单位发出 “工程最高限价告知书”。2006年9月26日，五家投标单位递交投标文件，中国建总提交投标书及工程量报价单报价表，投标总价：168,701,363.95元 （下称 “926投标书”“926报价单”），投标书上加盖 “中国建筑工程总公司”字样印章。
2006年9月29日，超华公司及建信公司向中国建总发出中标通知书，确定中国建总为中标人，中标范围和内容为 “超华·欧尚”购物中心项目 （桩基、土建、安装、人防、钢构、玻璃幕墙），中标建筑面积为146367m2。中标价为16,870.136,4万元。同日，超华公司与中国建总签订 《建筑工程施工合同》（下称 “929合同”）。该合同发包人一栏加盖 “昆山市超华投资发展有限公司合同专用章”，委托代理人张某兴签名；承包人一栏加盖 “中国建筑工程总公司”印章，法定代表人签名为 “史某强”、委托代理人签名为 “龚某国”。上述投标书、中标通知书及合同于2006年10月18日在昆山市建设局档案馆备案。
2006年10月16日，中国建总与龚某国签订 《工程项目施工管理委托书》，委托龚某国担任昆山 “超华·欧尚”购物中心工程的项目经理。同年10月24日，中国建总取得昆山市建设局颁发的 《建筑工程施工许可证》，编号为3205832006102403，工程名称为大卖场、人防工程 （2008年10月补1-2层B区超市装饰），建设规模为147032平方米，开竣工日期为2006年10月24日至2007年10月30日。
施工过程中，2007年12月13日双方就后续增加的环网间工程签订 《补充协议》，后就新增补的三、四层空调工程签订 《补充合同》，并陆续签订了十二份备忘录，增加了外幕墙等工程项目，对部分单价进行了调整。备忘录一第4条约定：“报价单第1项、第2项，即石材柱面、石材墙面，单价重新约定，分别为342.92元/m2和336.07元/m2……”备忘录八中载明：“对甲乙双方2006年9月15日施工合同范围以外新增加的单体 （环网间）重新约定结算原则…”。此外，在备忘录一、十一、十二上载明 “本备忘录为甲乙双方2006年9月15日施工合同的补充文件”。
2006年2月27日，超华公司与江苏建兴建工集团有限公司 （下称 “建兴公司”）签订 《建筑工程施工合同》，超华公司将超华商贸城二期桩基工程发包给建兴公司施工，合同价款暂定115万元。该工程2006年4月27日开工，8月17日竣工。此外，涉案工程中的消防工程、弱电工程、土方工程、电梯工程、空调工程、锅炉工程、防火卷帘工程由超华公司指定分包。
施工期间，中建公司先后与上海新顺建筑工程有限公司 （下称 “新顺公司”）、上海瑞远安装建设工程有限公司 （下称 “瑞远公司”）、四川射洪县洪洲建筑安装工程公司 （下称 “洪洲公司”）、上海勇强建筑材料有限公司 （下称“勇强公司”）等单位签订共计十一份劳务分包合同，将部分工程进行了分包。
为证明上述事实，中建公司提供了建筑工程施工许可证、727报价单、915合同、补充协议、备忘录、桩基工程合同、分包合同等证据。超华公司对上述证据的真实性均无异议。
对于超华公司提供的建设工程规划许可证、建设工程招标代理授权委托书、投标邀请书、中标通知书、926报价单、929合同等证据，中建公司对926报价单、929合同的真实性有异议，主张均系超华公司伪造，但认可926报价单上的中国建总印章真实。中建公司于2013年1月22日向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对929合同上落款为 “龚某国”、“史某强”的签名与两人的亲笔签名进行笔迹鉴定，以辨明真伪；对合同上落款为 “中国建筑工程总公司”的印章进行鉴定，辨明真伪。2013年3月20日中建公司提交证据保全申请书，认为备案合同存在造假，并非原始合同，申请对昆山市城建档案馆的涉案工程备案合同档案进行核查。
2006年10月30日，超华公司就涉案工程向中国建总发出 《开工通知》，通知中国建总于2006年10月31日开工。涉案工程于2007年8月31日主体封顶，同年12月25日主体结构验收合格。地下室2008年12月27日交付，一、二层2008年12月28日交付，三、四层2009年6月8日交付。2009年7月2日，涉案工程经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位四方竣工验收合格。
2007年2月5日至2009年1月19日，超华公司已支付中国建总工程款20,198万元。
上述事实有中建公司提供的开工通知、工程交接单、竣工验收单及超华公司提供的付款凭证等证据证明。双方均无异议。
审理期间中建公司主张以915合同作为结算依据并申请工程造价鉴定。鉴于超华公司坚持主张以929合同作为工程造价鉴定依据，双方争议较大，一审法院遂于2011年8月10日委托江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司（下称 “金永诚公司”）对涉案工程造价以备案合同 （929合同）和非备案合同 （915合同）及补充协议、备忘录等为依据分别进行鉴定。鉴定范围为“超华·欧尚”购物中心土建、安装工程及施工中增加的室外总体、三、四楼空调、地下室防排烟等工程项目。2012年10月18日，金永诚公司出具 《关于 “超华·欧尚”购物中心B标项目工程造价的鉴定报告》，鉴定结论为：1.依据备案合同的工程项目工程造价鉴定金额为209,384,373元。2.依据非备案合同的工程项目工程造价鉴定金额为231,569,167.76元。
中建公司对鉴定机构以929合同为依据出具的工程造价鉴定结论不予认可，对以915合同为依据出具的工程造价鉴定结论提出的异议主要有：1.现场文明施工措施费按1%计取错误。本工程获得昆山市文明工地，现场文明施工费应按3.5%计取。2.现浇混凝土钢筋均按二级钢计价错误，要求对其中的一级钢和三级钢按报价单漏项子目进行重新计价。3.钢筋接头比例为直螺纹接头和电渣压力焊接头各占50%不准确，要求按昆山正大工程质量检测有限公司检验报告中的比例重新确定。4.部分工程业务联系单未计取造价。5.清水模板仅计了地下室少部分费用，应按清水砼与普通砼的差价增加粉刷16元/m2计算，工程量按结构面模板面积。6.分包管理费和配合费只计取了部分费用，应按分包工程总价的2%计取该费用。7.按三类工程计取相关费用错误。要求对本工程的工程类别向建设主管部门的工程造价管理处进行调查认定后，按认定的工程类别计取相关费用。8.本次鉴定未包含延误工期损失费用及工期延误所引起的材料差价。此外，中建公司还对包括外幕墙计价错误等具体技术问题提出诸多异议。
对于上述异议意见，中建公司提供了苏建价 （2005）349号文件、现场考评表复印件、文明工地获奖证书复印件、工程造价简讯总第29期复印件、钢筋接头检测报告及接头统计表、业务联系单分析表及部分业务联系单复印件等证据证明。
超华公司对鉴定机构以915合同为依据出具的工程造价鉴定结论不予认可，对以929合同为依据出具的工程造价鉴定结论主要异议如下：1.鉴定报告存在工程量计算错误。2.鉴定报告存在套价错误。3.鉴定依据的部分图纸、资料与实际施工情况不符，导致鉴定结论与工程实际造价存在差异。
鉴定机构金永诚公司针对双方异议于2013年1月14日、2014年3月18日提交书面回复意见，并出庭接受双方当事人质询。
根据中建公司的申请，一审法院于2012年3月29日委托金永诚公司对涉案工程因工期延误给中建公司造成的实际损失进行鉴定。金永诚公司于2013年10月10日出具 《昆山超华商贸城二期 “超华·欧尚”购物中心工程工期延误损失的鉴定报告》。鉴定意见认为：1.虽然工期实际造成了延误，但现场未发生全面停工现象；2.所有资料中，工期延误未有明确的时间界限，不能准确判定工期延误时工程所处状态；3.中建公司未按合同约定履行工期索赔的程序；4.设计变更及工程量的增加 （补充协议）未明确施工工期。超华公司由于存在对分包单位 （土方）施工现场移交迟延、结构赶工、业态情况不明，以及外墙装饰施工中方案和施工单位未及时确定等行为，必然导致工程的停滞及窝工，所以，超华公司应对工期延误、现场的窝工承担主要责任。但因中建公司自身缺乏对索赔程序的认知和对索赔证据的保存意识，导致对自己有利的索赔条件丧失，错失了追加付款和延长工期的机会。关于延期造成的材料价差调整，工程造价鉴定报告中根据双方合同约定的计算方式，为133.95万元，如果按实际施工时间计算至2009年7月2日，根据双方合同约定的计算方法，该项费用应为1,550.52万元。关于主体结构的赶工措施费，原则上按照分部分项工程费的2%-4.5%计取，需双方协商或者在招标时明确，发生索赔时，应有充分的资料来证明赶工事项及费用，本案资料不完整，无法确定该费用。
一审法院经组织双方质证，梳理双方对工程造价鉴定及工期延误损失鉴定的异议后，于2014年4月14日委托金永诚公司对现场安全文明施工措施费等六个造价问题进行补充鉴定。同年4月28日，金永诚公司出具 《关于 “超华·欧尚”购物中心B标项目工程造价的补充鉴定报告》，补充鉴定意见为：1、现场安全文明施工措施费备案合同按2.4%计取和原鉴定结果 （相比）增加475,405元。非备案合同按2.4%计取和原鉴定结果 （相比）增加1,892,415元。2、现浇混凝土钢筋中的一级钢和三级钢按报价单漏项子目重新计价，一级钢和三级钢差价，计算和原鉴定结果 （相比）增加346,205元。3、依据检测报告等资料，确定钢筋接头比例，新算出直螺纹数量，按备案合同计算和原鉴定结果 （相比）增加821,869.75元，按非备案合同计算和原鉴定结果 （相比）增加814,215.07元。4、对于未计价的工程联系单，金永诚公司认为甲方在联系单上已经有明确的意见，没有同意施工单位所上报的内容，如需计算请法院进一步明确。5、采用加权平均法重新计算因延期造成的材料差价，请提供相应的加权资料后方可计算。6、经查原投标单价，百叶窗单价中无龙骨造价。鉴定结果应增加225,527.64元。
一审法院审理中，中建公司主张工期延误损失为4,771.7410万元，工期延误造成材料涨价15,50.52万元。举证如下：1.中建公司主张结构期间窝工损失384.2437万元，证据有：（1）经审批的施工组织设计，证明现场人数和窝工人数。（2）工程联系单003#证明人工单价为50元/工日。（3）对分包报告的处理意见汇报及复函、分包结算会签单。2.结构期间赶工损失991.1550万元，证据有：（1）经审批的施工组织设计，证明赶工期及期间的施工人数。（2）工程进度计划报审表、超华公司签收的赶工方案。（3）租赁合同、材料数量变更通知单。（4）劳务分包合同、分包结算会签审批表，证明赶工期间给予分包单位新顺公司赶工费210万元、洪洲公司110万元。（5）关于开展竞赛的通知、评比结果，证明赶工期间共开展17次劳动竞赛，奖励费17万元。3.脚手架等周转材料费用431.295万元，证据有：（1）2007年3月20日审批的工程进度计划审批表、施工任务单，证明按计划脚手架应于2007年10月12日拆除，实际拆除时间为2008年8月28日，增加使用天数322天。（2）建设施工租赁合同，证明钢管、扣件单价；安全网发票、竹笆片发票，证明安全网、竹笆片单价。（3）工程联系单0003号，证明人工单价。4.工期延误致人工费增加832.7620万元，证据有：（1）对分包报告的处理意见汇报及复函、分包结算会签审批表，证明±0.00以上结构部分人工费增加125万元，其中新顺公司83.304万元、洪洲公司41.9万元。（2）苏建价 （2008）66号文件，证明各类人工单价。（3）二结构及初装修等合同报价单，证明人工数量和投标人工单价。（4）安装工程分包合同、支付证明等，证明分包合同价33元/工日，后调整为58元/工日，已向瑞远公司支付人工涨价补偿180万元。5、工期延误致管理费用增加646.3784万元，证据有：（1）经审批的施工组织设计，证明管理人员、保安、场地工人人数。（2）人员工资发放票据，证明人员工资发放情况。6、结构封顶后窝工费用增加223.3540万元，证据有：（1）经审批的施工组织设计，证明现场人数及窝工人数。（2）工程联系单003#，证明窝工单价。7.因延误工期造成资金成本增加1262.5527万元，附利息计算表。8.鉴定机构按合同约定的施工期间自开工之日2006年10月31日计算至竣工验收之日2009年7月2日止，得出材料价差1,550.52万元，应由超华公司承担。
中建公司还提供了与分包单位的合同、结算单、付款凭证及分包单位出具的证明等证据，证明已向新顺公司支付工期奖、赶工费、前期窝工费共计420万元，向瑞远公司支付窝工损失、人工费补偿287万元，向洪洲公司支付赶工费、工期奖及窝工补偿共计215万元，向勇强公司支付脚手架等周转材料费399万元，共计1321万元。中建公司认为是实际发生的损失，主张应由超华公司承担。
各方观点
关于工期延误的责任与损失如何确定及损失如何承担？
中建公司观点：造成工期延误主要原因和损失费用如下：1.超华公司直接发包的土方施工单位淮安市长荣土方工程有限公司未按工期要求完成土方工程，延误110天，期间中建公司仅做了一小部分垫层，现场大部分人员处于窝工状态，造成窝工损失384.2437万元。2.由于土方施工单位的延误，主体结构工程要按原计划时间完成，需赶工110天，增加赶工费991.1550万元。3.结构封顶后，超华公司因三、四层业态未确定等原因造成工期延误480天，工人工资增加832.7620万元，管理费用增加646.3784万元，结构封顶后窝工损失223.3540万元。4、由于外墙的装饰设计方案和指定施工单位未及时确定，加之施工过程中方案反复变更及审核不及时，造成外脚手架延期拆除，租赁等周转材料费用增加431.2952万元 （后变更为399.4万元）。5、因工期延误，造成中建公司资金成本增加1,262.5527万元。综上，延误工期损失共计4,771.7410万元，应由超华公司承担。此外，因工期延误，造成材料价差1,550.52万元应由超华公司承担。
超华公司观点：主张工期延误的主要原因有：1.施工单位模板准备不足，不能满足施工组织设计要求。2.机械准备不足，不能满足施工需要。3.劳动力准备不足，不能满足施工组织设计的要求。据此，超华公司对工期延误没有责任。按照合同约定 “工期处罚不超过合同造价的2%”，反诉主张总造价2%的罚款从工程结算价中直接扣除。对中建公司提出的上述工期延误原因与损失数额不予认可，认为中建公司没有当时申报损失，现根据推算得出的损失金额缺乏依据。不认可鉴定机构计算的材差费用1,550.52万元，应根据苏建价 （2007）20号文件的指导性意见，按加权平均法自开工之日 （2006年10月31日）计算至主体结构封顶之日 （2007年8月31日）止，即使采用算术平均法计算材差，也应计算至主体结构封顶日止。
法院观点
一审法院观点：