关于工期延误损失
1.中建公司有权就工期延误造成的实际损失主张赔偿。
根据915合同通用条款的相关规定,因发包人未按合同约定履行义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况造成工期延误,承包人不能及时得到合同价款及其他经济损失,承包人应在索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知并提交补偿经济损失的索赔报告及有关资料。工程师应在28天内给予答复或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。28天未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可。当该项索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。
本案工程除材差之外,其他损失均发生在不同施工阶段,中建公司虽然未按合同约定在索赔事件发生后28天内向工程师送交索赔损失及相关资料,但中建公司多次在工地例会中提及因超华公司原因造成工期延误的问题,并于2007年9月19日、10月29日、2008年1月25日、3月10日、7月31日、2009年5月12日分别向超华公司提交报告,并抄送监理工程师。报告中指出因土方工程延误、高温天气等严重影响工程进度,要求顺延工期,并在2008年7月31日的报告中提到 “目前我项目部非生产性支出及工作量不饱满而造成的损失累计达六、七百万,而且由于现在的市场物价通货膨胀严重,更加重了我司的负担及损失,届时希望能在结算中得到解决”,表明中建公司并未放弃对损失赔偿的主张。超华公司虽否认收到中建公司送交的2009年5月12日报告,对其他5份报告也未作出书面答复意见,但对中建公司索赔意向是明知的,其仅以中建公司未及时申报为由主张中建公司丧失索赔权无法律依据,亦有违公平原则,该辩解理由不能成立。中建公司有权就因工期延误造成的实际损失主张赔偿。
2.工期延误给中建公司造成实际损失为1,321万元。
中建公司主张工期延误损失4,771.7410万元,计算的主要依据基于施工组织计划,虽然中建公司2006年10月编制的施工组织设计经总监理工程师审核,但施工过程中各阶段的实际施工人数和材料、设备的使用情况与施工组织计划中确定的人数及设备不一致。另外,因设计变更等原因,无法确定工期延误的时段,故中建公司以施工组织计划为依据,主张延期损失证据不足。
对于中建公司与分包单位结算中支付的窝工、赶工补偿、脚手架等实际支付费用1321万元,有中建公司提供的分包单位申报表、书面证明、双方结算单及付款凭证等证据证明,超华公司虽不予确认,但对真实性未提出充分的反驳证据,可以认定该部分损失已实际发生。考虑双方对工期延误的过错责任,一审法院酌定由超华公司承担该部分损失的60%即792.6万元,40%由中建公司自行承担。
3.关于材料差价,中建公司主张应按915合同的约定,计算整体施工期间的材差,认定材差为1,550.52万元并由超华公司承担。超华公司认为加权平均法的计算方式综合考虑材料信息及当月材料用量,更接近事实,本案工程应按加权平均法计算材差,且应算至工程主体结构封顶之日2007年8月31日。
一审法院认为,关于材差的计算方式,双方在合同中未约定是按算术平均法还是按加权平均法计算。诉讼中双方各执己见。根据2008年4月1日施行的江苏省建设厅文件苏建价 (2008)67号 《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》第3条第2款规定,主要建筑材料差价的取定应以工程所在地造价管理部门发布的材料指导价格为基准,差价为施工期同类材料加权平均指导价格与合同工程基准期当月的材料指导价格的差额。故以加权平均法计算材差更符合实际情况。(https://www.daowen.com)
关于材差的计算期间,根据苏州市建设局苏建价 (2007)20号文件第1条规定:施工合同约定采用可调价格的工程,按造价管理部门发布的材料价格及时调整,调整方法为:1.钢筋、商品混凝土差价按主体施工期间的平均指导价计算。第7条:合同中对材料差价的约定与本意见不一致的,由承发包方协商解决。本案双方在915合同第9条第 (5)款对决算材料价格调整的约定为 “开工日当月的 《苏州工程造价信息》价格与施工期间的 《苏州工程造价信息》价格的平均价比较……”,约定的材差计算期间为 “施工期间”,与上述文件规定的 “主体施工期间”不一致,材差如何计算应根据本案实际情况综合分析认定:
(1)中建公司主张认定1550.52万元材差不能成立。
本案工程于2006年10月31日开工,主体结构于2007年8月31日完工,2009年7月2日完成整体竣工验收。地下室实际于2008年12月27日交付,一、二层2008年12月28日交付,三、四层2009年6月8日交付,均在竣工验收前。如按双方约定的 “施工期间”即自开工之日起算至竣工验收之日止,以算术平均法的方式计算材差,则造成在工程交付后仍空算材差的情形,显失公平,故按该期间以算术平均法计算得出的鉴定意见1550.52万元材差应不予采信。
(2)一审法院认定材差133.95万元,由超华公司全额支付。
如上所述,按加权平均法的计算方式计算材差较为公平合理,中建公司对施工期间的每月材料实际使用量应承担举证责任。在一审法院委托鉴定机构按加权平均法计算材差的过程中,中建公司对超华公司提供的 《材料进场量统计表》不予确认,又拒绝提供原始的材料进场及用量证据,导致无法鉴定,应承担不利后果。鉴于材差实际发生,在加权平均法无法计算的前提下,只能按算术平均法计算材差。根据上述苏州市建设局文件的指导性意见,主要材料计算至2007年8月31日主体结构封顶,考虑之后仍有少量工程材料实际使用,一审法院根据鉴定报告中合同工期370天认定材差为133.95万元,由超华公司全额支付。
二审法院观点:本案项目合同约定工期370天,即自2006年10月31日开工至2007年12月30日竣工,但实际竣工时间为2009年7月2日,实际工期976天,延误工期590天。超华公司虽以双方签订备忘录及补充协议变更部分施工内容,但并未证明上述变更与工期延误的关系,也未提供证据证明系中建公司原因造成,其主张延误工期天数少于590天,缺乏证据支持,本院不予采信。双方对工期延误责任划分及损失认定争议较大,评判如下: