5.3 发包人要求承包人承担单方停工责任的法院如何处理——海南职业技术学院与海南省第二建筑工程公司建...
关 键 词：工期，工期索赔反索赔
问题提出：承包人单方停工，并进而导致工期延误的，司法机关如何适用法律判定责任归属？若停工的责任归责于承包人 （这种情况多为擅自停工），司法机关会支持发包人的哪些索赔诉请？若停工的责任归责于发包人，司法机关会支持承包人的哪些索赔诉请？
关联问题：承包人停工权的行使条件及其限制条件是什么？承包人有权单方停工的情形有哪些？承包人 “逾期”竣工，合同又被认定无效的，如何确定发包人损失的赔偿范围？
裁判要旨：合同合法有效，双方均应严格恪守合同义务。承包人未按照合同约定，全面、适当履行合同，导致工期延误的，应承担相应的违约责任。
案情简介
再审申请人 （一审被告、反诉原告，二审上诉人）：海南省第二建筑工程公司 （下称 “二建公司”）
被申请人 （一审原告、反诉被告，二审上诉人）：海南职业技术学院 （下称 “职业学院”）
2003年11月13日，职业学院与海南亚联工程招标代理有限公司就职业学院图书馆、第二教学楼项目工程联合发布 《工程施工招标文件》，主要内容：桩工程、土建工程、水电安装工程等实行总包，具体事宜以施工合同为准。从甲方通知开工之日起，本工程项目在270个日历天内完成，按国家现行规范和验收标准进行验收，本工程项目质量等级须达到市优或省优标准。承包方式为包工包料，按合同约定支付工程款。2003年12月10日，项目开标会议纪要载明的项目工期及质量要求、招标范围、取标原则、工程承包价确定原则等方面内容均与招标文件相同，其中决标内容：教学楼、图书馆工程项目，经审核预算价38,687,673.37元，建筑面积31901.29m2，报价范围（0-5.00%）即38,687,673.37元至36,753,289.70元。2003年12月14日，职业学院向二建公司送达 《中标通知书》书，主要内容：教学楼项目1栋6层，框架结构，建筑面积13457.93m2；图书馆项目1栋地上6层、地下1层，框架结构，建筑面积18443.36m2；两项目总建筑面积31901.29m2，最大梁跨度为9米。总预算价38,687,673.37元，承包价为37,623,762.36元，中标下浮率为2.75%，工期270个日历天，质量等级市优或省优标准，项目经理陶某。送达 《中标通知书》书后十五天内签订合同。2004年1月16日，职业学院与二建公司签订 《建设工程施工合同》（下称 “施工合同”），第一部分协议书主要约定：资金来源自筹，承包范围基础、主体、装修装饰等，承包形式包工包料；开工日期2004年1月29日，竣工日期2004年10月29日，合同总工期270日历天；工程质量标准省优质工程，合同价款37,701,137.70元。第二部分通用条款主要约定：在确认计量结果后，发包人应按约定条件和时间支付工程款；超过约定的支付时间不付，承包人可发出付款通知，发包人收到后仍不付款，可协商签订延期付款协议，延期支付的时间从计量结果确认后第2天起计算应付款的贷款利息，或按专用条款执行；发包人不按约定付款，无论是否达成延期付款协议，承包人都不能停止施工，发包人承担延期付款的银行同期贷款利息。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；承包人收到竣工结算价款后14天内将工程交付。当发生发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。第三部分专用条款主要内容如下：承包方完成图书馆工程施工±00，支付一定比例的工程款，以后至工程竣工期间再按实际已完成工程量支付一定比例工程款，在此期间若发包方工程资金未能到位时，承包方同意发包方延期付款，但延期付款不影响承包方继续完成工程项目的施工，且承包方须保证工程按期竣工并投入使用；如承包方逾期交付，十天内按每天2000元计罚延期交付违约金，超过十天的，从十一天起每天8,000元计罚违约金，如承包方提前交付的，按前款相应数量予以奖励，若发包方延期付款时，发包方支付未付款的银行一年期贷款利息作为补偿，延期付利息的基准日为图书馆工程施工±00。当发包方支付的工程进度款总额达工程造价90%时，暂停拨工程进度款，待工程竣工验收时，经工程结算确认后一个月内付款至工程总造价的95%，余留2%作为工程保修金，3%作为省优样板工程的保证金；工程保修金从工程竣工验收之日起满一年后，无质量问题五天内支付50%，两年后，无质量问题五天内支付20%；三年后，无质量问题7天内付清；承包方应保证该工程获得 ‘省优质样板工程’，如获得：省优质样板工程，发包方给予工程结算总价的百分之二的奖励，否则，扣除工程结算总价的百分之三作为违约金；当招标文件与本合同条款发生冲突时，以本合同为准。2004年1月16日，双方签订 《工程质量保修书》（下称 “保修书”）约定：工程保修金从工程竣工验收之日起满一年，十五日内甲方付给乙方工程保修金的50%，满第二年后十五日内甲方付给乙方保修金的20%，余下保修金的30%，如无重大质量问题，满五年后十五日内一次性付清。2005年7月20日，二建公司申请开工。同日，职业学院与二建公司就图书馆的基坑支护、降水工程签订协议书。2005年7月21日，职业学院通知图书馆工程正式开工，开工日期为2005年7月28日。2005年12月19日，图书馆工程施工完成至正负零。2005年12月26日，二建公司于发出停工函：经监理工程师审核应付工程进度款8,936,613.92元，但尚未支付，造成无法继续垫资施工，特函告停工。总监理工程师林某签署意见：进度款支付情况属实，停工由业主决定，尽快解决进度款支付问题。2005年12月30日至2006年7月7日，职业学院共付款327万元。2006年8月17日，二建公司向职业学院发 《关于图书馆工程项目是否复工的函》。次日，职业学院发 《关于图书馆工程项目复工的报告》，称拟同意复工。2006年8月22日，职业学院召开由二建公司、海南君诚工程监理有限公司 （下称 “君诚监理公司”）、海南省设计院等方代表出席的图书馆工程复工会议，职业学院表示由于其资金不到位，造成停工8个多月，现资金来源基本到位，请抓紧施工。2006年8月23日，图书馆工程复工。2006年9月18日，二建公司致函职业学院：申请地下室拖欠的工程进度款至今未付，由于材料商不愿继续供应材料，无法连续交叉作业，望尽快付款，否则必须赔偿再次停工的一切损失。总监理工程师林某签署意见：情况属实，为了避免再次停工造成经济损失，请尽快付款。2006年9月29日，职业学院支付工程款150万元。2006年10月13日，图书馆第一层主体框架完成。由于职业学院未及时支付工程进度款，二建公司又停止施工。2006年11月28日至2007年2月14日，在第二次停工期间，职业学院支付工程款320万。2007年6月6日，职业学院召开工地例会纪要，对图书馆工程复工事项进行了说明，会上职业学院表示复工后及时付款。
2007年7月5日，为明确工程中途两次停工的双方责任，职业学院与二建公司就图书馆工程签订的第一份补充协议书约定：1.自2007年6月8日起复工，工期至2008年2月8日止，共计240个日历日，承包人须完成所有合同工程量，并将工程交付发包人使用。复工前七天内，承包人向发包人提交工程总进度计划；以后每月25日承包人向发包人提交当月工程量报表及下月进度计划。2.工程量确认。每月25日提交当月工程量报告和进度报告，经监理工程师和现场工程师审核签名确认，并由总监理工程师做出造价意见。发包人须在十五天之内对工程量及进度作出确认意见。3.工程款支付。发包人在本协议签约后一周内给承包人支付工程款100万元，承包人在收到该款项后不得单方面停工，否则承包人赔偿发包人100万元违约金。4.进度款支付，在施工合同的基础上补充如下：（1）地面的主体工程的工程进度款按每完成两层的工程量的80%支付；主体工程完成后，工程进度款按每月完成工程量的80%支付。（2）发包人在接到造价公司的进度造价意见之日起十个工作日内支付工程款。5.双方违约责任。（1）因发包人原因导致停止，发包人承担停止的相关费用；因承包人原因导致停工，承包人承担停工的相关费用。（2）本补充协议未涉及双方违约责任等内容，按施工合同执行。2007年7月19日，二、三层主体框架完成。2007年8月10日，二建公司发出停工函：2007年7月20日经总监工程师审核后向贵院申报两层工程进度款，但至今未能付款，造成无法继续施工，特发函停工。2007年10月10日，二建公司函告职业学院：按照图纸设计要求采用加气混泥土砌块，职业学院现场技术人员考虑图书馆的使用功能，要求外围采用红砖砌体。该院后勤处工作人员蔡某敏在该函上签署采用红砖砌体的意见。2007年12月15日，二建公司函告职业学院：本工程无节能设计分部工程，要求采用节能设计施工，内外墙采用保温砂浆等施工，以便申请竣工验收。蔡某敏在该函上签署不同意施工队意见，请按图施工的意见。2007年12月17日，二建公司函告职业学院：多次提出图书馆工程进度款审核异议，并要求核对已完成的工程进度；但一直没有书面通知核对，现再次函告要求核对。签订第一份补充协议至2008年1月29日，职业学院支付工程进度款984万。2008年7月16日，二建公司发出停工令。2008年3月7日至2008年11月12日，职业学院支付工程款541万元。2008年11月24日，二建公司函告职业学院：由于双方对配电箱及电线等各种材料价格和品牌存有异议，二建公司无法采购材料，导致工人窝工，耽误工程进度。2008年12月8日至2009年6月17日，职业学院支付工程款9,674,548.80元。
2009年6月23日，双方签订的第二份补充协议约定：1.6月25日，职业学院预付100万元，二建公司在完工前不得再上报进度款，完工后一次上报进度款。2.按原约定的80%进度款比例支付，付最后一次进度款时，应将100万元预付款减扣，超出的部分按原合同约定支付。3.二建公司在收到预付100万元后，30个工作日内应保证质量完工，否则二建公司按5万元/天支付违约金，最高违约金为200万元。4.双方抓紧进行图书馆工程的造价核算工作，2009年9月30日前完成结算并出具结算书。二建公司在完成全部原合同范围内的工程项目以后，15个工作日内完成竣工验收；竣工验收通过后，职业学院向二建公司支付的工程款比例达到结算工程的85%；5.2009年11月30日前，双方完成工程对账工作；工程结算确认后，一个月时间内职业学院向二建公司支付的工程款比例达到结算工程总造价的95%。此后，工程款余额的支付按原合同约定履行。2009年6月25日，依据第二份补充协议约定职业学院付款100万元。2009年8月4日，二建公司向职业学院报送竣工验收的报告，通知职业学院进行验收。2009年9月17日，职业学院召开由二建公司、监理单位、设计院和质量监督总站参加的竣工预验收会议，与会代表就图书馆工程提出了一些整改意见。2009年9月30日至2009年12月21日，职业学院支付工程款240万。2010年1月20日图书馆工程组织竣工验收，但当日未验收合格。同年1月21日，二建公司将图书馆工程全部钥匙交付职业学院，职业学院图书馆现已使用并评定为合格。2010年2月5日至2010年11月26日，职业学院支付工程款546万。2011年10月19日，经双方申请一审法院委托海南中明智工程造价咨询有限公司 （下称 “中明智造价公司”）对图书馆工程进行造价及二建公司停工损失鉴定。
2012年4月25日，中明智造价公司出具 （2012）中明智价鉴字第12003号鉴定报告 （下称 “鉴定意见”），主要内容：根据图书馆工程施工图纸，图书馆工程C轴与F轴的跨度为23.7米 （不含立柱），按二类标准取费，图书馆工程造价为40,108,868.40元，其中土建部分工程造价37,571,635.00元；安装部分工程造价2,862,730.04元；安全生产费808,687.30元；按中标下浮率下浮造价-1,134,183.94元。二建公司的单列费用3,196,742.15元，因职业学院未确认，暂不鉴定。停工损失因无相应资料，暂未鉴定。
施工期间职业学院垫付水电费269,507.40元，职业学院共计支付以上工程款41,023,971.20元。
各方观点
关于延期竣工的违约责任是否存在，是否应当支付违约金？
二建公司观点：因职业学院违反合同约定的工期应当顺延。合同明确约定职业学院不按合同支付工程款，导致正常施工无法进行，应顺延工期和赔偿损失。二建公司提供此间工程进度和付款情况，证明了职业学院违约支付工程进度款的事实，扣除因职业学院的违约而顺延的工期，二建公司的实际工期并未超过第一补充协议约定的工期。二建公司在2005年7月28日开工至2007年7月5日期间两次停工，系职业学院未按合同约定支付进度款造成，责任完全在职业学院。另外，实际施工中职业学院又增加了合同外工程，对此也应相应增加工期。发包人职业学院未能及时履行约定的通电义务，且拖延付进度款，导致停工。职业学院项目代表人及总监理工程师林某施工过程中所作的书面意见：“支付情况属实”、“表示端正态度”、“拟同意复工”、“施工单位所述的工程进度款支付情况属实”等是履行职务行为的意思表示，应当作为职业学院认可其未能及时支付工程进度款等而导致停工的原因，故其应向二建公司赔偿停工损失，并顺延工期。
职业学院观点：1.二建公司没有证据证明其停工损失，鉴定机构也没有有关停工损失的鉴定意见，故二建公司应当承担举证不能的责任。2.《招标工作小组会议纪要》载明施工方垫资施工系该次招标预设的投标条件，二建公司在一审中也认可签订合同时明知自己有垫资义务。施工合同专用条款约定延期付款不影响承包方继续完成工程项目的施工，职业学院只支付承包方垫资利息，承包方须保证工程按期竣工并投入使用。何况，按照鉴定意见职业学院已付工程款高达95%以上，即使非垫资工程，职业学院支付的工程款项也远远超过应付款。3.第一份补充协议约定：本补充协议书未涉及双方违约责任的，按原合同执行；或者其余条款均按原合同执行。第一份、第二份补充协议和施工合同所规定的逾期交工违约责任是并行不悖、互相补充的，不能因补充协议免除二建公司的违约责任。
法院观点
二建公司与职业学院于2007年7月5日订立的 《补充协议书》明确约定：“自2007年6月8日起复工，工期至2008年2月8日止，共计240个日历日……发包人在本协议签约后一周内给承包人支付工程款100万元，承包人在收到该款项后不得单方面停工，否则承包人赔偿发包人100万元违约金。”该协议书中并无职业学院如不按合同支付后续工程款、导致正常施工无法进行则需承担包括顺延工期在内的违约责任的表述，尤其是关于二建公司不能单方面停工的约定更排除了可顺延工期的可能性。二建公司还主张实际施工过程中职业学院将楼梯扶手、栏杆等铁艺工艺变更为石雕工艺增加工程量以及未消防报件、无节能设计以致影响竣工验收、应当顺延工期，但该公司并未在原一审中予以主张，亦未提交证据予以证明上述工程变更程度之大足以影响整个工程按期完成。故二建公司关于其有权顺延工期、实际施工时间并未超过240天的主张因无事实根据而不能成立。原判决虽认定案涉工程第一次和第二次停工的原因在于 《建设工程施工合同》对双方责任的约定不明确和职业学院未能及时支付工程进度款，该合同也有 ‘发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期’以及 ‘发包人违约，承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期’等约定，但该合同还有关于‘发包人不按约定付款，无论是否达成延期付款协议，承包人都不能停止施工，发包人承担延期付款的银行同期贷款利息’以及 ‘在此期间若发包方工程资金未能到位时，承包方同意发包方延期付款，但延期付款不影响承包方继续完成工程项目的施工，且承包方须保证工程按期竣工并投入使用’的特别约定，说明在职业学院未能依约支付工程进度款这一特定情况下二建公司不得停止施工，应由职业学院承担利息损失。由于该合同并未约定职业学院支付工程进度款的数额以及时间等，且二建公司主动放弃申请鉴定的诉讼权利，因此原判决对第一次和第二次停工不应归责于任何一方当事人的认定并无不当。另由于第一份 《补充协议书》约定二建公司收到工程款100万元后不得单方面停工，还约定未涉及的违约责任等内容仍按前述合同执行，故就二建公司单方面停工之事实按照 《建设工程施工合同》有关延期交付工程违约责任的约定计算违约金有事实依据。
关联案例1
案件名称：合肥桃花工业园经济发展有限公司诉中铁四局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：一审：上海铁路运输中级人民法院 （2008）沪铁中民初字第9号；二审：上海市高级人民法院 （2010）沪高民四 （商）终字第7号
裁判观点：一审法院认为，中铁四局二公司在发给合肥发展公司的函中反映其垫资施工投入巨大，由于合肥发展公司不按约支付工程款，导致无法施工，处于停工现状，要求退场的情况。而当时正处于金融危机影响比较严重的形势下，中铁四局二公司被迫停工属其对自身的保护。《最高院施工合同司法解释》第9条规定，由于发包人未按约支付工程价款致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人请求解除施工合同的，应予支持。因此，原审法院认为，中铁四局二公司停工及要求退场不构成违约，本案建设工程合同未能全部履行是由于合肥发展公司未能按约支付进度工程款所致。所以，合肥发展公司提出的 “本案是由于中铁四局二公司单方停工和退场构成根本违约造成的”观点缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
二审法院认为，合同合法有效，双方均应严格恪守合同义务。根据合同条款规定，若发包人不按合同约定支付工程款 （进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人有权停止施工，由发包人承担违约责任。这里的违约责任除了发包人应支付拖欠的工程款 （进度款）以及相应的逾期付款违约金外，还应对承包人停止施工受到的损害结果承担违约赔偿责任。综上，原审判决关于涉案合同无法继续履行系由于发包人即合肥发展公司根本违约造成，而中铁四局二公司不存在违约的认定，符合事实和法律规定，本院予以确认。由于合肥发展公司不按约支付工程进度款，中铁四局二公司在垫资无法收回且面临风险的情况下，依照合同通用条款的规定，行使停工权利并进而要求解除合同并无不当。
关联案例2
案件名称：海口海景酒店有限公司诉江西省工业设备安装公司建筑工程施工合同纠纷一案
审理法院：一审：海南省海口市中级人民法院 （2010）海中法民一初字第47号；二审：海南省高级人民法院 （2012）琼民一终字第38号
裁判观点：一审法院认为，安装公司对自己主张的海景公司通知其停工的事实，有义务提供证据证实，如证据不能证实或不足以证实其主张的，其应负不利的诉讼后果。根据现有证据，应认定安装公司系在履行合同过程中自行停工，没有按照合同规定和会议纪要规定的完工期限进行施工，已构成违约。同时根据合同的约定，由海景公司办理的施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等申请批准手续，以及海景公司向安装公司提供履行担保，用壹层商场作为资金抵押，海景公司均违反合同未予以办理，亦构成违约。双方互为违约，都有过错行为。依据 《合同法》第120条规定，双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此，海景酒店项目不能如期营业从而造成海景公司的经济损失由海景公司自行承担；停工的过错责任应由安装公司自行承担，所发生的费用和造成的损失如人工费用、施工机械设备闲置费等也应自行承担。
二审法院认为，关于海景公司诉请安装公司赔偿经济损失3,963,396元的问题，海景公司提供 《审计报告》，主张因安装公司私自停工245天导致海景酒店不能如期于2007年11月营业因而给其造成了银行借款利息损失3,963,396元，安装公司应予赔偿。但安装公司未如期完成施工影响的只能是酒店正常营业的收入，与海景公司主张的借款利息并无直接联系。故海景公司该项主张无事实和法律依据，不予支持。
律师点评
本案是一起典型的因承包人单方停工导致的索赔案，法院最终支持了发包人的大部分索赔事项，赔偿数额达数百万元。承包人的停工可以由多种原因引起的 （下文将有详述），所以停工并不等于承包人的违约。工程实践中，停工可以说是工期延误的主要情形，但不能说承包人的停工必然会导致其工期延误，比如停工发生在非关键线路上，或者停工虽发生在关键线路上，但之后的赶工措施到位，工期并无延误。只要承包人没有出现工期延误，发包人就无权对承包人的停工进行追责。所以承包人的停工未必会招致其他主体对其苛责。只有当承包人的停工是因其自身原因引起的，且没有按照法定的或者约定的条件或者程序停止施工的，且其停工导致了工期的延误，才应对发包人承担相应责任。本案判决给承包人敲响了警钟，在司法实践中，承包人如何合法行使停工权是本文中所研究的问题。
建设工程合同是一类特殊的合同，其规范的建设工程发包和承包活动往往具有以下特点：一是投资额度大，二是建设周期长，三是风险因素多。建设工程活动的上述特点决定了合同履行过程中各类争议与冲突的不可避免性。如果将解决建设工程争议的办法仅限于解除合同或追究违约责任，合同的履行可能付出更大的社会成本。因此，促使合同的履行便成为有效解决争议的首要考虑因素，停工权的行使便成为促使建设工程履行，克服各种合同及法律障碍，纠正各类违约及违法行为的有效手段。
工程建设过程中，为保护特定的法益，建设行政主管单位、发包人、承包人都可能责令停工或采取停工措施。建设工程的停工可分为有权停工与无权停工，有权停工指行为人按照法定或者约定的停工条件及程序实施的停止施工行为，具体有依法停工、依约停工等。无权停工指行为人未按照法定或者约定的条件或者程序单方停止施工的行为。依停工权的权利属性划分，建设工程停工权可分为行政停工权和民事停工权；按行使方式划分，可分为单方停工权与合意停工权；按行使主体划分，建设工程停工权的主体包括建设行政主管单位的停工权、建设单位的停工权、承包人的停工权以及建筑作业人员的停工权。在本案中，讨论的是承包人行使停工权的有关问题。