承包人停工权的基本概念

建设工程承包人的停工权是指承包人依据法律规定或合同约定的条件及程序将建设工程的一部分或全部建设工作暂时停止的权利。承包人停工权既可能是依法律规定或依合同约定单方停工的权利，也可能是依与发包人合意而享有的合意性权利。在我国工程实践及司法实践中，承包人行使停工权多发生于建设单位发生欠付工程款的情形，此时该权利具有民事抗辩权的性质。另外，承包人的停工权也可以发生于建设单位未履行建设行政法律法规规定的义务的情形，此时，承包人的停工权具有权利与义务双重性的特征。

承包人行使停工权的合同法依据主要存在于现行 《合同法》第67、68条和第283、284条。《合同法》第67条规定的先履行抗辩权及第68条规定的不安抗辩权是承包人行使停工权的理论依据。《合同法》第283、284条规定则是承包人行使停工权的具体规定，第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”虽然本条并未直接出现承包人停工权的字眼，但从文义解释上看，在发包人违反合同约定，未按时和按要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料时，承包人有权停工，并进行工期索赔。第284条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本条规定了在承包人行使停工权的情况下，承包人进行费用和利润索赔的范围，包括了倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

按照上述法律规定，承包人停工权按依据不同可分为依法停工与依约停工。

依法停工：根据有关建设行政法律法规，发包人需在项目过程中履行一定的行政法律义务，若其违法行为阻碍工程施工的顺利进行或可能影响社会更多主体的公共利益，则承包人有权停工。工程实践中，因发包人违法导致承包人停工的主要包括以下方面：1.因开工许可不完备引起的停工；2.因图纸重大变更引起的停工；3.因其他施工过程中行政许可不完备引起的停工，如环境影响评价、文物保护、扰民、建筑垃圾处理等。(https://www.daowen.com)

依约停工：1.因发包人未履行主要合同义务引起的停工。合同法第269条第1款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”也即施工是承包人的主给付义务，支付价款是发包人的主给付义务。发包人未按合同约定的时间及数额支付工程款时，承包人有权依据合同法第67条先履行抗辩权而采取停工措施。此外，根据合同法第68条不安抗辩权的规定，如果承包人在施工过程中有证据证明发包人有转移财产、丧失信誉等可能不履行或不能履行支付义务的行为，承包人有权停工。2.因发包人未履行协助等其他合同义务引起的停工。如因发包人未履行 “三通一平”义务导致的停工，因发包人地质资料和有关现场资料文件不准确导致的停工，因发包人提供原材料、设备不合格导致的停工。3.因不可抗力引起的停工。所谓不可抗力是指不能预见、不能克服、不能避免的情况。不可抗力事件发生后，知情方应当立刻通知另一方并采取减损措施，否则对于扩大的损害无权要求赔偿。合同一方在向另一方发出不可抗力通知后，在该不可抗力阻碍其履行义务期间，可免于履行该义务。也就是说，对于承包人而言，若不可抗力导致其无法进行施工活动，有权停工。参考案例1中便支持了上述依约停工权，二审法院上海市高级人民法院认为：“合同合法有效，双方均应严格恪守合同义务。根据合同条款规定，若发包人不按合同约定支付工程款 （进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人有权停止施工，由发包人承担违约责任。”

承包人停工权的行使可能出现两种后果，一是承包人正确行使停工权，若在一定时间内停工事由消失，承包人应当结束停工、恢复履行，但就停工期间的损失，承包人有权向发包人提起索赔；若在一定时间内停工事由仍然继续，承包人有权选择解除合同。二是承包人错误行使停工权，则承包人无权就停工期间的损失要求发包人赔偿，并有可能面对发包人提出高额工期延误反索赔，承担相应违约责任。