发包人工期延误反索赔的责任承担及损失计算
广义的发包人反索赔包括两方面：一是施工索赔的预防；二是发包人向承包人提出索赔。窄义的发包人反索赔，仅指发包人向承包人提出索赔。在本文中指窄义的发包人反索赔。
发包人反索赔，即发包人向承包人提出索赔，是指由于承包人不履行或不完全履行约定的义务，或是由于承包人的行为使发包人受到损失时，发包人为了维护自己的利益，向承包人提出索赔。
发包人工期延误反索赔，指工期延误属于承包人责任时，发包人对承包人进行索赔，即由承包人支付延期竣工违约金。
工期索赔与反索赔，都以合同有效为前提。若合同有效，则工期延长的责任方应按合同约定向另一方承担违约责任；若合同无效，由于工期延长的责任很难界定，当事人由此引起的费用损失很难向另一方索赔成功。
合同有效的情况下，解决双方之间纠纷的主要依据就是施工合同，发包人可依据合同约定请求承包人承担违约责任，无须证明损失的存在，即便发包人没有损失，承包人也应依照合同约定承担相应的工期违约责任。
发包人在确定违约金的费率时，除按合同约定要求承包人按延误日期承担违约金外，一般还要考虑以下因素：1.发包人盈利损失或预期可得利益损失；2.由于工期延长而引起的贷款利息增加；3.工程拖期带来的附加监理费；4.由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑时的租赁费；5.由于本工程拖期竣工不能使用，导致发包人对购房者等第三方承担的违约责任。
所谓 “预期可得利益索赔”，是指因为承包人不履行或不适当履行施工合同致使发包人本可以实现和取得的财产增值的利益不能实现和取得，发包人向承包人提起的赔偿损失主张。《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”上述法律规定为发包人进行预期可得利益索赔奠定了法律基础，但须注意的是，预期可得利益索赔须符合 “预见性规则”，“预见性规则”充分保证了承包人因违约而承担损害后果与其在订立合同时能够合理估计将要承担的风险相一致。(https://www.daowen.com)
一般来讲，对于延期竣工所造成的损害赔偿计量通常取决于项目类型。对于商业性建筑，业主通常可以追索正常或合理的利润，但是业主必须证明该房屋拟打算用于某个利润性的合同或营业；对于一般公共工程或其他非盈利性建筑，计算损害赔偿的方法是延误期间全部投资的利息以及业主需支付的其他费用。
如合同未明确约定工期违约责任或约定的违约金过高，则应当以发包人的实际损失来确定违约金。本案中，最高人民法院就通过对天恒公司实际损失的综合考量，包括其按合同约定对第三方违约的损失、其可得利益损失、其投资被超期占用的利息损失等，确定其损失大于一审法院判决的违约金，从而维持了一审判决。参考案例2中，法院则综合考虑了酒店延期开业损失、停工期间的人工费及机械停滞费、银行借款利息损失等双方当事人损失，因双方都违反合同，判决应当各自承担相应的责任。
在合同无效的情况下，原约定双方权利义务的条款均无效，有关 “工期”的约定亦无合同约束力。
若承包人的工期出现延误，即不能在合同约定的竣工日期前竣工，而合同又被法院认定无效 （如承包人不具有施工资质）的情况下，发包人自然无法依据无效施工合同追究承包人 “违反工期”的 “违约责任”。发包人向承包人索赔损失只能根据 《合同法》第58条，即合同无效或者被撤销后，……有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于如何理解该条 “有过错”有不同的观点。对比 《合同法》第42条的不同表达方式，我们单从解释角度来看，《合同法》第58条规定的过错赔偿责任并非仅仅限于 “订立合同过程中”，合同无效并不排除合同相关内容按诚实信用原则对当事人的约束力。特别是合同仅违反法律、行政法规有关程序性规定而当事人意思表示真实且不损害国家、集体、他人利益之情形。尽管合同已被认定无效，在合同无效责任规定并不明确的情况下，可以适用诚实信用原则确定当事人的过错程度及赔偿范围。最高院民一庭编著的 《民事审判指导与参考》第53辑，公布的指导性案例 “美兰公司诉大华公司建设工程施工合同纠纷案”在最后的 “四、最高人民法院民一庭倾向性意见”里明确指出：“建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的 《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包方在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包方的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定判令其承担相应的责任。”
可见，合同无效，原约定的工期虽不具有合同约束力，但承包人逾期竣工给发包人造成的损失，发包人仍可根据诚实信用原则，依据 《合同法》58条向承包人索赔。
需要提醒的是，若发承包双方签订合同用的是2013版建设工程施工合同示范文本的话，应当充分注意 “索赔过期作废制度”，即承包人应在知道或应当知道索赔事件发生28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和 （或）延长工期的权利。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和 （或）延长缺陷责任期的权利。