6.1 法院如何认定符合地方政策但不符合法律强制性规定的分包合同的效力——中建四局安装工程有限公司厦...
关 键 词：地方政策，法律规定，施工资质，分包合同效力
问题提出：当事人拥有当地政府主管部门规定的承接工程的条件，并多次承接此类工程且通过了当地政府主管部门的验收，但没有法律规定的施工资质，发生纠纷后，法院如何认定当事人签订的分包合同的效力？又该如何处理因此而造成的相关损失？
裁判要旨：《最高院施工合同司法解释》第1条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据 《合同法》第52条第5项的规定认定施工合同无效。虽然承包人拥有当地政府主管部门规定的承接此类工程的条件，并多次承接此类工程且通过了当地政府主管部门的验收，但由于承包人不具有法律规定的施工资质，承包人签订的建设工程分包合同应当认定为无效。合同无效后，应当根据 《合同法》第58条规定处理损失赔偿问题。
案情简介
上诉人 （原审原告、反诉被告）：中建四局安装工程有限公司厦门分公司（下称 “中建四局厦门公司”）
上诉人 （原审被告、反诉原告）：厦门市宝凯人防设备有限公司 （下称“宝凯人防公司”）
2007年11月22日，中建四局厦门公司与宝凯人防公司 （前身为厦门市宏智商贸有限公司）签订一份 《人防工程施工协议》，约定：中建四局厦门公司将厦门市美丽华大酒店地下室人防门类工程分包给宝凯人防公司施工，承包方式以合同范围供货及安装，合同价款为30,000元，合同工期为根据工程施工进度配合施工，合同质量为厦门市人民防空办公室验收合格；工程付款方式为3期，第一期为货到后3天内支付15,000元，第二期为人防门扇安装完毕一周内支付10,500元，第三期为宝凯人防公司所承包的范围经厦门市人民防空办公室竣工验收合格后一周内支付工程余款4,500元。协议中约定，宝凯人防公司负责提供人防验收材料，并确保所承包范围达到人防设计标准并能通过人防验收，中建四局厦门公司负责参与人防相关部门的协调事宜。合同签订后，宝凯人防公司进场施工，中建四局厦门公司依约向宝凯人防公司支付前二期的工程款25,500元。
2008年8月29日，厦门市人民防空办公室发出一份通告称：9月1日前已与宏智商贸公司 （即宝凯人防公司）签订人防防护设备销售合同尚未竣工验收的工程项目，建设单位须持合同原件及复印件报厦门市人防办备案；9月1日后签订人防防护设备销售合同的工程项目，将不予验收。讼争工程竣工后一直未予验收，中建四局厦门公司一直未支付宝凯人防公司工程尾款4,500元。2009年4月11日，厦门市民防办公室对宝凯人防公司施工的工程出具《美丽华大酒店二期工程防空地下室验收整改意见》，宝凯人防公司于2009年4月28日出具整改反馈报告。2009年7月25日，中建四局厦门公司另请厦门市欣工苑民防设备工程有限公司将宝凯人防公司施工的10樘门扇予以拆除，费用为1,500元，并将该人防防护门扇设备安装工程再次分包给该公司施工，工程款为36,000元，双方签订一份 《民防设备销售合同书》。2009年8月20日，厦门市人民防空办公室对上述人防防护设备安装工程进行验收。另外，中建四局厦门公司另请南安市第三建设有限公司厦门分公司将厦门市欣工苑民防设备工程有限公司对宝凯人防公司施工的10樘门扇拆除后的混凝土进行打碎及搬离，其费用为6,200元。
2009年9月10日，厦门市人民防空办公室作出 《厦门市人民防空办公室关于对厦门宏智商贸有限公司的处理意见》，内容载明：根据厦门市思明区工商行政管理局核发的企业法人营业执照显示，经营范围为：1.批发零售建筑材料、塑料及其制品、人防设备、消防产品、机械设备、保温材料、五金交电、金属材料、暖通空调、电气机械、工艺美术品、化工原料及产品 （不含危险品和监控化学品）、农副产品 （不含粮食和种子）、木材；2.经济信息咨询服务；3.房屋租赁。（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。因此，厦门宏智商贸有限公司不具备人防防护设备安装资质，其系擅自违规组织承揽美丽华大酒店二期等人防施工工程；该办多次要求厦门宏智商贸有限公司将已签订的人防设备销售及施工合同报该办备案，该公司至今未提供；该办经研究决定对厦门宏智商贸有限公司已承接的人防工程业务尚未验收的项目一概不予验收，一切后果由厦门宏智商贸有限公司自行承担。另查明，宝凯人防公司在讼争工程施工期间均未取得人防防护设备安装施工资质。
中建四局厦门公司提起诉讼请求法院判令宝凯人防公司向其赔偿经济损失54,432元。宝凯人防公司提起反诉，请求判令中建四局厦门公司立即向其支付工程余款4,500元及利息 （自2008年11月5日起按银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）。原审审理期间，法院认定宝凯人防公司不具备人防防护设备安装施工的主体资质，其与中建四局厦门公司签订的 《人防工程施工协议》，因违反法律、法规的强制性规定而无效。对此，法院依法向双方当事人释明，并询问是否变更诉讼请求。中建四局厦门公司变更其诉讼请求为请求法院判令宝凯人防公司因合同无效返还其已付工程款25,500元、赔偿其另请他人安装施工造成的差额损失10,500元、赔偿其拆除及搬离宝凯人防公司安装的工程项目所发生的费用7,700元、赔偿其因合同无效导致工程款无法按期结算的利息损失10,732元。宝凯人防公司不变更反诉请求。
一审法院判决：（一）宝凯人防公司应于判决生效之日起七日内赔偿中建四局厦门公司损失10,500元；（二）驳回中建四局厦门公司的其他诉讼请求。（三）驳回宝凯人防公司的反诉请求。
二审法院判决：驳回中建四局厦门公司、宝凯人防公司的上诉，维持原判。
各方观点
中建四局厦门公司观点：
一审时观点：由于宝凯人防公司不具备相应的施工资质，导致人防工程完工后无法通过政府主管部门的验收，因此而发生的拆除费用、重新安装的费用以及给中建四局厦门公司造成的损失应当由宝凯人防公司承担。
二审时观点：一、原审法院认定事实存在错误。（一）原审法院认定中建四局厦门公司与宝凯人防公司签订的 《人防工程施工协议》无效，且认为中建四局厦门公司在合同无效上也存在一定的过错，故判决中建四局厦门公司应对自己的损失承担一定的责任。中建四局厦门公司在合同无效上并无任何过错，因此无须承担任何责任，中建四局厦门公司因此产生的所有损失，应由宝凯人防公司全部承担。主要理由：1.在签订的 《人防工程施工协议》上，中建四局厦门公司明确要求宝凯人防公司负责提供人防验收资料，并确保其所承包的范围必须通过人防验收。也就是说，宝凯人防公司签订合同时，向中建四局厦门公司承诺了其施工的工程能通过验收，因此中建四局厦门公司当然就确信宝凯人防公司拥有相应的资质。因为不具有施工资质的，是无法通过验收的。2.从宝凯人防公司原审诉讼过程中提交的证据来看，宝凯人防公司称其系绍兴金丰人防设备有限公司在福建地区的代理商，且向法庭出示了其以绍兴金丰人防设备有限公司名义施工的多个工程通过人防办验收的材料。而宝凯人防公司在与中建四局厦门公司签订 《人防工程施工协议》时，同样也向中建四局厦门公司出示了上述材料，并保证其所施工的工程能通过人防验收。而正是因为如此，中建四局厦门公司相信宝凯人防公司具有相应的施工资质。基于以上两点，中建四局厦门公司认为对合同的无效并不存在任何过错，是宝凯人防公司的欺诈导致了合同无效，宝凯人防公司应承担全部的责任。（二）原审法院认为中建四局厦门公司未能提供证据证明已通知宝凯人防公司对其安装的设备进行拆除，而直接另请他人进行拆除、搬离，因此对中建四局厦门公司主张的拆除和搬离费用不予支持，原审法院在事实上存在认定不清的情形。中建四局厦门公司不可能在未通知宝凯人防公司的情况下径直将设备拆除。二、原审法院法律适用错误。1.依照 《人防工程施工协议》，中建四局厦门公司已向宝凯人防公司支付了25,500元的工程款，《人防工程施工协议》被确认为无效，依照原审法院引用的 “因该合同取得的财产，应当予以返还”，即中建四局厦门公司支付给宝凯人防公司的人民币25,500元，宝凯人防公司应予以返还，且这25,500元是因合同无效所需返还的款项，且无须根据过错责任进行承担。综上所述，宝凯人防公司应返还25,500元，并全部承担中建四局厦门公司的损失。
宝凯人防公司观点：
一审时观点：宝凯人防公司是绍兴金丰人防设备有限公司在福建地区的代理商，该公司具备人防生产、安装资格，讼争工程也是由该公司提供产品并实际施工。讼争工程完成后，厦门市人防办已经在进行验收，不存在遭责令拆除的事实。相反，在验收过程中，中建四局厦门公司自行将讼争工程拆除，导致讼争工程无法验收。因此，讼争工程无法通过验收的责任在于中建四局厦门公司。宝凯人防公司不存在任何违约行为，不需要承担赔偿损失的违约责任，请求法院驳回中建四局厦门公司的诉讼请求，并支持宝凯人防公司要求中建四局厦门公司支付剩余工程款的反诉请求。
二审时观点：一、原审因合同无效，判决双方各自需要承担的比例分配错误。对于合同无效，存在厦门市人防办政策指导问题等客观因素，宝凯人防公司主观上不存在故意，原审认定宝凯人防公司应承担70%的比例是错误的。《人防工程施工协议》符合厦门市人防办的政策。理由是：1.厦门市人防办认为人防设备企业 “只要备案时提交符合要求的真实材料并经得起现场考核的，就具备了可继续经营和准入条件”。实际上，宝凯人防公司承包的多处人防工程均通过厦门人防办验收，说明宝凯人防公司与中建四局厦门公司签订 《人防工程施工协议》符合该政策。同时，基于此，宝凯人防公司完全有理由相信讼争工程可以通过人防办验收，说明宝凯人防公司与中建四局厦门公司签订 《人防工程施工协议》完全是善意的，不具有任何主观恶意。2.厦门市人防办要求 “厂家在厦门要有代理公司，才能在本市经营”。宝凯人防公司是绍兴金丰人防设备有限公司在福建地区的代理商，而该公司具备人防生产、安装资格。说明宝凯人防公司与中建四局厦门公司签订的 《人防工程施工协议》符合厦门市人防办该政策。综上，宝凯人防公司作为厦门的经营主体，在厦门从事经营活动过程中当然应该遵守法律规定，但同时，也应该符合厦门市人防办的政策。否则，就丧失了进入人防工程市场的经营资格，企业也无法继续经营。况且，厦门市人防办作为主管人防工程的部门，宝凯人防公司完全有理由相信厦门市人防办的政策是合法的。至于厦门市人防办的相关政策是否符合法律或上级部门的政策规定，其责任不应当由宝凯人防公司来承担。二、关于因合同无效造成损失的认定及赔偿问题。原审将中建四局厦门公司另请他人重新安装人防防护设备的费用36,000元作为中建四局厦门公司因合同无效造成的损失，并根据中建四局诉求赔偿该部分损失10,500元，认定宝凯人防公司应赔偿中建四局厦门公司损失10,500元是错误的。中建四局厦门公司所主张的损失是自己造成的，与合同无效无关，也与宝凯人防公司不具备人防防护设备安装资质无关，应自行承担责任。合同无效以及宝凯人防公司不具备人防防护设备安装资质，都不必然导致工程不能通过验收或被拒绝验收。实际上，宝凯人防公司同一时期承接的众多人防工程均验收合格，说明讼争工程完全有可能通过验收。三、工程未能取得验收的责任不在宝凯人防公司，而在于中建四局厦门公司，中建四局厦门公司应向宝凯人防公司支付工程余款4,500元。综上所述，原审对案件的部分事实认定不清，适用法律错误，应当依法予以改判。
法院观点
一审法院观点：根据 《最高院施工合同司法解释》第1条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据 《合同法》第52条第 （五）项的规定认定无效。本案中，宝凯人防公司不具备人防防护设备安装施工的主体资质，其与中建四局厦门公司签订的 《人防工程施工协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同无效。根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。宝凯人防公司作为承包人明知未取得相应的人防防护设备安装施工资质，仍与中建四局厦门公司签订建设工程分包合同，导致合同无效，主观上存在故意，应承担主要责任，即70%的责任；而中建四局厦门公司作为发包人疏于对承包人施工资质的审查义务，主观上存在过失，应承担次要责任，即30%的责任。鉴于宝凯人防公司不具备人防防护设备安装施工资质，其施工的工程，不能验收使用，中建四局厦门公司应通知宝凯人防公司对其安装的设备进行拆除。但中建四局厦门公司未能提供证据证明已通知宝凯人防公司对其安装的设备进行拆除，而直接另请他人进行拆除、搬离，应承担举证不能的不利后果，所发生的费用由中建四局厦门公司承担。故中建四局厦门公司要求宝凯人防公司返还中建四局厦门公司已付工程款25,500元及另请他人拆除、搬离上述设备所发生的费用7,700元的诉求，缺乏事实依据，不予支持。另外，中建四局厦门公司另请他人重新安装人防防护设备，造成中建四局厦门公司损失36,000元，该损失应根据双方的过错程度，各自承担责任。中建四局厦门公司要求宝凯人防公司赔偿其差额损失10,500元的诉求，未超过宝凯人防公司应承担部分，予以支持。基于合同无效，中建四局厦门公司也有过错，应承担其过错责任。中建四局厦门公司要求宝凯人防公司赔偿因合同无效导致工程款无法按期结算的利息损失10,732元的诉求，不予支持。根据双方约定，工程余款4,500元经厦门市人防办竣工验收合格后应由中建四局厦门公司一周内支付。宝凯人防公司施工的工程虽已完工，但未能取得厦门市人防办的验收，中建四局厦门公司依约无需支付该工程余款。故宝凯人防公司要求中建四局厦门公司支付工程余款4,500元及逾期付款利息的诉求，于法无据，不予支持。
二审法院观点：原审判决认定合同无效正确，双方当事人对此均没有异议。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。宝凯人防公司已将工程施工完毕，厦门市民防办公室出具了 《美丽华大酒店二期工程防空地下室验收整改意见》，宝凯人防公司也进行了整改；中建四局厦门公司没有证据证明宝凯人防公司的施工质量不合格，以及厦门市人民防空办公室要求将人防工程拆除。中建四局厦门公司拆除了该工程，故中建四局厦门公司应当支付相应的工程款。建设工程合同无效适用折价补偿的原则，现宝凯人防公司所施工工程已拆除，中建四局厦门公司没有证据证明其已将拆除的材料返还给宝凯人防公司，故中建四局厦门公司已支付的工程款，应作为折价补偿，中建四局厦门公司请求返还已支付的工程款25,500元，不予支持。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。中建四局厦门公司未审查宝凯人防公司的施工资质，对选任承包人有过失，况且，双方签订的 《人防工程施工协议》也约定，中建四局厦门公司负责参与人防相关部门的协调事宜。故导致宝凯人防公司施工的人防工程被拆除，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。故中建四局厦门公司主张另行请人施工的费用差额损失及工程款未按期结算的利息损失，应自行承担；宝凯人防公司施工的人防工程最终未取得竣工验收报告，无权取得工程余款。原审判决双方各自承担并无不当。综上，双方的上诉请求均不能成立，予以驳回。原审判决正确，予以维持。
关联案例1
案件名称：苏州东方威尼斯置业有限公司与中城建第六工程局集团有限公司建设工程合同纠纷案
审理法院：一审：江苏省苏州市中级人民法院 （2011）苏中民初字第0015号；二审：江苏省高级人民法院 （2013）苏民终字第0230号；再审：最高人民法院（2014） 民申字第463号
裁判观点：案涉工程虽系东方威尼斯公司自行投资的商品房开发项目，当地建设行政主管部门也同意采用直接发包的方式进行工程建设，但国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第 （五）项明确规定商品住宅属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第 （一）项规定的关系社会公共利益、公众安全的必须进行招标的工程建设项目范围，因此，案涉工程建设项目必须进行招标而未招标，根据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第 （三）项的规定，案涉 《建设工程施工合同》无效。虽然案涉《建设工程施工合同》无效，但因案涉工程已经验收、交接，中城建六局请求参照施工合同的约定结算工程价款，应当获得支持，即本案施工合同的效力状况，并不影响工程款的结算，因此本案并不因二审判决对案涉 《建设工程施工合同》的效力认定错误而予以再审。
律师点评
本案是一起因施工资质认定问题导致分包合同无效的建设工程分包合同纠纷案件。由于建设工程施工质量及安全对社会公众的生命和财产安全有着直接重大的影响，因此国家对建筑业企业进入建设领域、开展施工有着严格的监督管理制度，只有具有建筑业企业资质的企业才能够从事土木、建筑、线路管道设备安装、装修等的新建、扩建和改建等活动。国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。当然，各地政府及政府部门在具体实施过程中也会针对各地情况出台相关政策，如本案中厦门市人防办就针对厦门市人防企业经营与准入设定了 “只要备案时提交符合要求的真实材料并经得起现场考核”的标准。显然，此标准低于法律明文要求的 “具备相关资质”。建设工程施工领域，类似情况时有发生，当发生纠纷后，法院如何认定当事人签订的此类分包合同的效力？因此类分包合同产生的损失又如何承担？本文将对此进行分析和探讨。