转包人、违法分包人、实际施工人的概念

《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位的行为。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条第1款规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义发包给他人的，属于转包行为。”根据上述规定，转包的表现形式主要有两种：一是将全部工程整体转给他人；二是将全部工程肢解后以分包名义分别转给他人。转包行为是违法行为，转包合同一律无效。从民法的角度讲，转包属于第三人代替债务人履行债务的行为，在债务人和债权人之间没有明确约定的情况下，应属债务人的违约行为。

在建筑工程中，是允许合法分包的。所谓合法分包应该具备以下五个条件：（1）经发包人同意；（2）被分包的工程只能是承包人承包的 “部分”工作；（3）被分包的工程不能是承包人承包的主体工程；（4）分包人具有相应的资质；（5）只能分包一次，分包人不得再分包。而违法分包，根据 《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定，是指下列行为：“（一）总承办单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的：（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

实际施工人这个概念，在我国现行法律法规中未有出现。《最高院施工合同司法解释》中共有4条出现 “实际施工人”这个概念 （分别是第1条、第4条、第25条、第26条），从这几条规定来看，实际施工人是与总承包人、分包人并列的概念，是指转包人和违法分包人的承包人，即是指无效合同中的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。从 《最高院施工合同司法解释》全文进行分析，只有在出现无效合同的情况下，才会有实际施工人这个概念。因此，从条文本身文义解释进行分析，要想适用 《最高院施工合同司法解释》第26条，必须存在转包、违法分包或借用资质等情形而导致合同无效这个前提。(https://www.daowen.com)

在本案中，光明公司、金源公司与上海一建三方签订废水处理工程土建工程承包合同，约定光明公司将废水处理工程以总承包的方式委托金源公司施工，其中的土建工程由金源公司分包给上海一建施工，这一做法是法律所允许的合法分包，该合同不属于无效的分包合同，因而不应该适用 《最高院施工合同司法解释》第26条的规定，上海一建不能请求发包人益民公司向其支付欠付的工程款。