对 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款突破合同相对性的分析

根据 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款的条文，实际施工人与发包人之间并不存在合同关系，但是实际施工人却可以以发包人为被告主张权利，即该款规定事实上赋予了实际施工人在合同无效的特殊情况下，突破合同相对性原则直接起诉发包人要求其支付工程款的权利。但是，应当指出的是，本款规定对合同相对性原则的突破是有限度的：首先，需要有转包、违法分包或借用资质等事实存在，这一点在上文中已经做过论述；其次，需要对实际施工人进行严格、准确的界定，并非所有施工主体都可以作为 “实际施工人”依据 《最高院施工合同司法解释》第26条规定提起诉讼。

所谓合同相对性原则是指，合同主体间建立的合同关系仅在合同当事人之间产生法律效力，对合同当事人以外的第三人不具有约束力，除法律特别规定情形外，当事人不得突破合同相对性原则向合同关系外的第三人主张权利。《合同法》第121条体现了这一原则，该条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”具体到 《最高院施工合同司法解释》第26条中，实际施工人与转包人/违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，转包人/违法分包人与发包人之间存在合同关系，他们之间是合同相对方，发生纠纷后互为原被告向人民法院起诉不存在突破合同相对性的问题。而实际施工人与发包人之间并不存在直接的合同关系，如实际施工人直接以发包人为被告提起诉讼就存在突破合同相对性的问题。为解决《最高院施工合同司法解释》第26条第2款突破合同相对性原则在司法实践中所产生的一系列问题，最高院和各地高院均限制该款规定的适用范围，如最高人民法院印发的 《全国民事审判工作会议纪要》（法办 〔2011〕442号）第28条规定：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷案件时，不能随意扩大 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定明确提出 “不能随意扩大 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款的适用范围”，并 “要严格控制实际施工人直接向与其没有合同关系的第三人主张权利”，体现了对合同相对性原则的遵循。(https://www.daowen.com)

本案中，两审法院均认为分包合同是有效的，自然不能适用 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款的规定。那么，根据合同相对性原则，益民公司与上海一建之间没有直接的合同关系，上海一建不能直接向益民公司主张权利，而只能向其合同相对方即金源公司主张权利。一审、二审均判决由金源公司向上海一建支付欠付工程款是符合法律规定的。