分包人起诉时选择被告的建议

实际上，《最高院施工合同司法解释》第26条确定了建设工程施工合同在不同效力情况下作为实际施工人的分包人的诉权问题。

1.分包合同有效，承包人拖欠分包人工程款的，分包人应依据合同相对性原则以承包人为被告提起诉讼。本案即是此种情形。

2.如果承包人逃匿、下落不明或怠于行使其对发包人的到期债权，故意拖欠分包人工程款时，分包人可以依据 《合同法》第73条关于代位权的规定，直接以发包人为被告提出诉讼，但仅限于在发包人欠付承包人工程款的范围内主张其债权。对此，我国 《合同法》及其司法解释对代位权的行使条件作了明确规定：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。(https://www.daowen.com)

3.当出现下列情形之一导致分包合同无效时，分包人就可以依据 《最高院施工合同司法解释》第26条规定以转包人、违法分包人为被告起诉 （第1款）或者直接以发包人为被告起诉 （第2款）：一是 《合同法》第52条规定的合同无效情形；二是 《最高院施工合同司法解释》第1条、第4条规定的合同无效情形。

总之，对于分包人来说，无论分包合同是否有效，其始终可以根据合同相对性原则以承包人为被告起诉；在分包合同无效的情况下，分包人还可以有多一种的选择，那就是依据 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款规定以实际施工人的身份直接起诉发包人，要求其在欠付工程价款范围内向分包人承担责任。