7.4 当事人一方解除的施工合同依法应当认定为无效的，法院如何处理——北京燕京汽车厂与北京贝伦钢结构...
关 键 词：建设工程施工合同，合同解除，合同无效
问题提出：承包人在起诉前以发包人违约为由书面通知发包人解除施工合同，但法院经审理后发现施工合同依法应当认定为无效的，如何处理？
裁判要旨：虽然承包人在起诉前书面通知发包人解除涉案施工合同，但由于涉案工程属于必须进行招标的工程，双方未履行正式的招、投标手续，故双方所签订的施工合同应确认无效。涉案施工合同应当依法认定为无效，并根据 《合同法》第58条 “合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，处理合同无效后的相关事宜。
案情简介
上诉人 （原审被告）：北京燕京汽车厂 （下称 “燕京厂”）
被上诉人 （原审原告）：北京贝伦钢结构有限责任公司 （下称 “贝伦公司”）
2006年4月10日，燕京厂 （发包人）与湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司 （承包人，下称 “湖北三建”）签订 《建设工程施工合同》，该合同约定工程名称：燕京厂污染扰民搬迁改造项目；工程内容：燕京厂污染扰民搬迁改造项目焊装车间、涂装车间、冲压车间及附属设施工程；承包范围：燕京厂污染扰民搬迁改造项目二期工程全部的土建、钢结构和安装工程及附属设施工程；合同价款：约6,000万元整。
2006年5月19日，燕京厂 （甲方）与贝伦公司 （乙方）签订了 《工程承揽合同》，该合同约定的工程名称：燕京厂污染扰民搬迁改造项目；工程内容：燕京厂污染扰民搬迁改造项目焊装车间、涂装车间、冲压车间及其后续工程；承包范围：钢结构及围护工程；合同价款：按乙方报价乘以竣工工程量确定。在合同签订后2个工作日内，乙方将工程保证金共计300万元以支票形式划至甲方指定账户，工程保证金共计300万元人民币亦具有定金性质，乙方不履行或者擅自解除本合同，无权要求返还，甲方不履行或者擅自解除本合同，则应双倍返还。主钢构运到施工现场经验收合格后，甲方7日内支付乙方进场材料总造价50%的工程款；钢结构安装完工后支付已完工程量75%的工程进度款，竣工验收合格后支付已完工程量80%的工程款。甲方不按时付工程款，乙方在约定预付时间10天内向甲方发出要求付款的通知，甲方收到通知后仍不能按要求支付，甲方从应付之日起按应付款的每日2‰向乙方计付利息，并承担违约责任。甲方违约责任：甲方不按时支付工程款 （进度款），乙方在约定支付时间10天后向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款，经乙方同意并签订协议，甲方可延期支付工程款 （进度款）；若甲方未与乙方达成延期支付工程款 （进度款）协议的，从第11日起按应付款的每日2‰向乙方计付利息，并承担违约责任。
2006年7月26日，燕京厂作为见证方 （甲方）、湖北三建作为委托方（乙方）、贝伦公司作为承包方 （丙方），三方签订 《工程分包合同书》。该合同约定的工程名称仍为北京燕京汽车厂污染扰民搬迁项目冲压、焊压、焊装、涂装车间钢结构；承包范围：见冲压车间、焊装车间、涂装车间钢结构施工合同；工程造价及结算：工程造价见合同，待工程完工后，按实际发生工程量结算。甲方按工程总价的3%作为工程管理费支付乙方，待甲方支付完工程款后支付，同时由丙方向乙方支付资料配合费，金额由三方商定。甲方的工作：负责协调乙丙方的工作，除乙方3%的管理费外，根据合同代乙方付款于丙方。
在 《工程承揽合同》签订后，贝伦公司于2006年5月23日向燕京厂交付定金300万元，并于2006年7月25日进场，2006年8月5日进行主体结构安装，2006年9月25日安装完毕，2006年10月10日主结构验收完毕。2007年5月24日，贝伦公司致函燕京厂要求其给付工程款，燕京厂未予支付。同时，贝伦公司向其原材料供货商要求退货遭拒。2007年6月15日、9月7日，贝伦公司两次致函燕京厂解除 《工程承揽合同》并要求其支付工程款，燕京厂未予答复。贝伦公司2007年7月2日向原审法院提起诉讼，2007年8月16日提交变更诉讼请求书，燕京厂在2007年10月10日收到该变更诉讼请求书。
原审法院于2007年11月16日、2008年2月15日两次开庭审理，燕京厂均未到庭参加诉讼。原审法院经审理后作出 （2007）一中民初字第8461号民事判决，燕京厂不服，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2009年3月20日作出 （2008）高民申字第03755号民事裁定，指令原审法院再审本案。
本案再审过程中，法院依法委托北京恒乐工程管理有限公司 （下称 “恒乐公司”）作为鉴定机构，对涉案工程进行了工程造价鉴定，鉴定结论为：焊装车间已完钢结构 （含安装）3,385,190元；已验收现场未见部分 （含安装）566,172元；标准配件 （加工成型未安装）153,183元；屋面墙面外板 （加工成型）109,543元；标准屋面墙面板 （未加工原材料）4,050,440元。五项合计8,264,527元。燕京厂认为恒乐公司出具的鉴定报告存在重大瑕疵和不足，未对鉴定人的鉴定资质予以说明，不符合法定形式要求，该鉴定报告不能作为定案依据，需要重新进行鉴定。贝伦公司对恒乐公司出具的鉴定报告无异议。
二审法院另查明，贝伦公司与燕京厂签订的 《工程承揽合同》未履行正式招、投标手续。
一审法院判决：一审法院作出 （2009）一中民再初字第10783号民事判决：（一）撤销北京市第一中级人民法院 （2007）一中民初字第8461号民事判决；（二）燕京厂返还贝伦公司定金600万元；（三）燕京厂给付贝伦公司工程价款3,385,190元，并按日2‰的利率支付其中2,708,152元的利息，从2006年10月21日起至付清之日止；（四）燕京厂赔偿贝伦公司原材料损失4,879,338元，并按银行同期贷款利率支付利息，从2007年6月15日起至实际给付之日止；（五）驳回贝伦公司的其他诉讼请求。上述给付内容均于本判决生效后10日内履行。
二审法院判决：二审法院作出 （2011）高民再终字第8号民事判决：（一）维持再审一审判决第一项、第五项；（二）撤销再审一审判决第二、三、四项；（三）燕京厂返还贝伦公司定金300万元，并按中国人民银行同期定期存款利率支付利息，从2006年5月23日起至付清之日止；（四）燕京厂给付贝伦公司工程价款3,385,190元；（五）燕京厂赔偿贝伦公司原材料损失4,879,338元，贝伦公司收到前述款项后，将有关原材料给付燕京厂。
各方观点
上诉人燕京厂观点：（1）再审判决对合同效力的认定错误，涉案 《工程承揽合同》应属于无效合同。湖北三建的总承包合同没有经过招标投标程序，贝伦公司的承揽合同也没有履行招标投标程序，对此，各方都是清楚的。依据 《最高院施工合同司法解释》第1条之规定，由于本案建设工程属于必须进行招标而未履行招标程序，应当认定涉案合同为无效合同。（2）再审判决认为除湖北三建收取3%的管理费外，《工程分包合同书》不涉及 《工程承揽合同》的任何实体权利和义务是错误的。（3）关于诉讼主体以及程序问题。再审遗漏了必须参加诉讼的当事人湖北三建。（4）关于原审一审审理的诉讼请求问题。再审判决所称贝伦公司 “并不存在举证期限届满后增加、变更诉讼请求的情况”是与事实不符的。（5）关于判决问题。因涉案合同是无效合同，故不存在双倍返还定金的问题；第三项判决给付贝伦公司的价款并无不当，但按2‰支付利息没有法律依据；第四项判决燕京厂赔偿贝伦公司原材料损失，却漏判贝伦公司将该材料给付燕京厂。请求撤销再审一审判决，发回重审。
被上诉人贝伦公司观点：同意再审一审判决。本案 《工程承揽合同》为有效合同。燕京厂和贝伦公司签署的 《工程承揽合同》是双方真实意思表示，双方对此无异议。《工程承揽合同》的签署不违反法律和行政法规的强制性规定，依照 《北京市工程建设项目招标范围和规模的标准规定》第3～7条的规定，双方所签 《工程承揽合同》项目不在必须招标的范围内。《工程承揽合同》没有被 《工程分包合同书》变更、取代、废止，是有效的合同。贝伦公司依据 《工程承揽合同》的约定，进场施工并完成了焊装车间的主体钢结构安装并经过验收，贝伦公司和燕京厂是 《工程承揽合同》的签订人，又是合同的履行人，燕京厂也接受了贝伦公司施工的过程。依据 《最高院施工合同司法解释》第12条规定，燕京厂应承担相关责任。关于诉讼主体，《工程承揽合同》的签订人是贝伦公司和燕京厂，这两家公司又是实际履行人，案外人湖北三建除收取燕京厂3%的管理费外，不涉及本案工程承揽合同的任何实体权利和义务。因此，燕京厂与贝伦公司是适格的诉讼主体。关于司法鉴定，双方均参加北京市高级人民法院摇号，产生了鉴定单位，在整个鉴定过程中，双方均参加了配合鉴定单位到厂的过程，鉴定单位出具的鉴定报告并无问题。关于原一审审理中的诉讼请求不存在问题。贝伦公司及燕京厂签订的 《工程承揽合同》约定了付款及违约的计算方法，贝伦公司依据合同的约定提出了诉讼请求。依据原一审2007年11月16日及2008年2月15日两次庭审笔录所载陈述诉讼请求内容及原一审卷宗中贝伦公司民事起诉状中的诉讼请求等，可以证明贝伦公司的诉讼请求从起诉、庭审、原一审及本案一审审理中均是一致的。另法院对原材料没有漏判，因为燕京厂在执行判决的给付义务后，才能取得原材料，否则贝伦公司将申请对原材料依法强制拍卖。
法院观点
再审一审法院观点：从法院再审查明的事实可知，燕京厂与案外人湖北三建签订了 《建设工程施工合同》，约定由湖北三建承包北京燕京汽车厂污染扰民搬迁改造项目二期全部的土建、钢结构和安装工程及附属设施工程，并约定了总承包价和工期。《建设工程施工合同》签订之后，燕京厂与贝伦公司另行签订了涉案的 《工程承揽合同》，约定由贝伦公司分包湖北三建承包工程中的钢结构及围护工程，并详细约定了燕京厂和贝伦公司之间的各项具体权利、义务及违约责任等条款。湖北三建将其承包工程中的钢结构及围护工程交给贝伦公司分包后，仅收取燕京厂3%的管理费和材料配合费，在燕京厂作为见证方的情况下，湖北三建与贝伦公司签订了 《工程分包合同书》。由此可见，案外人湖北三建与本案被申请人贝伦公司是总包和分包的关系，与本案申请再审人燕京厂是承包和发包的关系。案外人湖北三建将其承包工程中的钢结构及围护工程交给贝伦公司承包后，除收取3%的管理费外，不涉及涉案的 《工程承揽合同》的任何实体权利和义务。《工程分包合同书》不存在任何变更、取代和废止涉案的 《工程承揽合同》的条款。涉案的 《工程承揽合同》是燕京厂与贝伦公司双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，也未被 《工程分包合同书》变更、取代和废止，应为有效合同。贝伦公司依照涉案的 《工程承揽合同》之约定进场施工，并完成了焊装车间的主体钢结构安装并经过验收。贝伦公司既是涉案的 《工程承揽合同》的签订人，又是涉案的 《工程承揽合同》的实际履约人，对于因履行涉案的 《工程承揽合同》产生的纠纷，贝伦公司完全有权主张权利并提起民事诉讼，故贝伦公司是本案适格的诉讼主体。
因涉案的 《工程承揽合同》为有效的合同，双方均应依约履行，由于贝伦公司按合同约定完成焊装车间的主体钢结构安装并且经验收合格了，故对已经履行的部分，燕京厂理应支付相应的工程款。依据鉴定结论，燕京厂应当支付给贝伦公司焊装车间已完工钢结构工程款3,385,190元。且涉案的《工程承揽合同》约定了 “竣工验收合格后支付已完工程量80%的工程款。甲方 （燕京厂）从应付之日起按应付款的每日2‰向乙方 （贝伦公司）计付利息，并承担违约责任。”故燕京厂还应按日2‰的利率支付工程款3,385,190元中的80%的利息，从2006年10月21日起至付清之日止。同时，涉案的 《工程承揽合同》还约定了 “工程保证金共计300万元人民币亦具有定金性质，乙方不履行或者擅自解除本合同，无权要求返还；甲方不履行或者擅自解除本合同，则应双倍返还”。燕京厂作为合同一方，在贝伦公司依约已经完成焊装车间的主体钢结构安装并经过验收后，经贝伦公司多次催要工程款并示明其不支付工程款的不利后果的情况下，至今仍未依照合同约定支付工程款，从而导致合同无法继续履行。故燕京厂应承担涉案的 《工程承揽合同》无法继续履行的违约责任，即燕京厂应承担返还贝伦公司定金600万元的责任。而且，贝伦公司为履行涉案的 《工程承揽合同》所购买的原材料和利用原材料加工制作的产品，是履行涉案的 《工程承揽合同》所做的必要准备，故贝伦公司购买及加工制作原材料所投入的资金，亦应由燕京厂承担。依据鉴定结论，燕京厂应当给付贝伦公司原材料损失的价值为4,879,338元。因此，对于贝伦公司提出的 “燕京厂应双倍返还定金”及 “燕京厂应支付其已完工工程价款及赔偿其原材料损失”等主张，法院再审一并予以支持。
由于贝伦公司得知燕京厂违约后，已经通知解除了其与燕京厂签订的涉案的 《工程承揽合同》，其仅凭提交的一张工作联系单，用以证明其停工、窝工损失及预期利益损失，证据不足。又由于贝伦公司主张的可得利益损失系涉案的 《工程承揽合同》未履行部分工程款的利润，因涉案的 《工程承揽合同》已经解除，贝伦公司亦因燕京厂的违约行为获得了燕京厂双倍返还的定金及按合同约定支付工程款的利息。因此，对于贝伦公司提出的 “燕京厂应赔偿其停工、窝工损失及预期利益损失”及 “燕京厂应赔偿其可得利益损失”等主张，法院不予支持。
由于恒乐公司是由北京市高级人民法院依法在有鉴定资质的鉴定机构中通过摇号，并经本案双方当事人确认为本案的鉴定机构，且其接受鉴定委托后，依法开展鉴定工作，出具的鉴定报告符合法律规定。故鉴定报告合法有效，应予采信。另根据 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条 “当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”之规定，由于贝伦公司2007年7月2日提起诉讼，2007年8月16日就提交了变更诉讼请求书，燕京厂在2007年10月10日收到该变更诉讼请求书，原审2007年11月16日及2008年2月15日两次庭审时贝伦公司所列之诉讼请求实为对其变更后的诉讼请求进行分拆细化后的不同表述，诉讼请求项及总金额与其2007年8月16日提交的变更诉讼请求书一致，并不存在举证期限届满后增加、变更诉讼请求的情况。故贝伦公司原审变更诉讼请求的行为符合法律规定。因此，对于燕京厂提出的 “鉴定报告不能作为定案依据，需要重新进行鉴定”及 “贝伦公司原审变更诉讼请求不合法”等主张，法院不予支持。而对于燕京厂提出的 “原审程序违法”的问题，现已通过再审程序予以纠正。
再审二审法院观点：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。燕京厂因需拆迁，与案外人湖北三建签订 《建设工程施工合同》，约定由湖北三建承包北京燕京汽车厂污染扰民搬迁改造项目二期全部的土建、钢结构和安装工程及附属设施工程。《建设工程施工合同》签订之后，燕京厂与贝伦公司另行签订了涉案的 《工程承揽合同》，约定由贝伦公司分包湖北三建承包工程中的钢结构及围护工程。因该涉案工程属于必须进行招标的工程，但双方未履行正式的招、投标手续，故燕京厂与贝伦公司签订的 《工程承揽合同》应确认无效。对于合同无效双方均负有责任，燕京厂作为发包方应承担主要责任。原判认定涉案的 《工程承揽合同》为有效合同有误，上诉人所提该上诉理由本院予以采纳。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于涉案合同属于无效合同，故燕京厂不应双倍返还贝伦公司所付定金，原判判决燕京厂双倍返还定金有误，该院予以纠正。由于贝伦公司按合同约定已完成焊装车间的主体钢结构安装并且经验收合格，故对已经履行的部分，燕京厂理应支付相应的工程款。依据鉴定结论，燕京厂应当支付给贝伦公司焊装车间已完工钢结构工程款3,385,190元。鉴于贝伦公司对涉案合同的无效亦应承担部分责任，故对于原判判决燕京厂按日2‰的利率支付工程款3,385,190元中的80%的利息的部分，本院予以撤销。另贝伦公司为履行涉案的 《工程承揽合同》所购买的原材料和利用原材料加工制作的产品，是履行涉案的 《工程承揽合同》所做的必要准备，对于贝伦公司购买及加工制作原材料所投入的资金，应由燕京厂承担。原判依据鉴定结论，判决燕京厂给付贝伦公司原材料损失4,879,338元并无不当，但燕京厂不需给付贝伦公司该材料款的利息，且原材料未确定归属，本院一并予以调整。至于燕京厂所提本案遗漏必须参加诉讼的当事人及原审一审审理的诉讼请求等理由缺乏依据，本院不予采纳。
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裁判观点：怡康公司从薛行指挥部处承包涉案工程所签订的3份协议因怡康公司无施工资质而无效，怡康公司将涉案工程转包给薪星公司所签订的合同亦无效。薪星公司主张怡康公司应按照协议约定从工程竣工之日即2011年5月18日开始每日按照工程总价款的1%承担违约金，原审法院认为，薪星公司与怡康公司所签管道安装协议系无效协议，该协议中约定的违约责任条款归于无效，如因怡康公司的违约行为造成薪星公司损失，双方可根据过错程度进行赔偿。二审法院也认为，关于上诉人主张扣减工期违约金的主张。怡康公司与薪星公司之间关于相应的工期违约责任的条款因合同无效而无效。且园区管委会也未追究怡康公司的延期赔偿责任，怡康公司并无实际损失，其不予支持。
律师点评
本案中最主要的争议焦点为涉案施工合同是否属于无效合同，本案两审法院在涉案施工合同效力问题的认定上截然相反：一审法院认为涉案施工合同合法有效，二审法院则认为涉案施工合同无效。涉案施工合同是否有效将直接决定本案适用何种法律规则：如涉案施工合同属于有效合同，则贝伦公司在起诉前书面通知燕京厂解除涉案施工合同的行为将产生依法解除涉案施工合同的法律效力，则本案应当根据 《合同法》第97条中所规定的合同解除后的处理规则来进行处理，本案一审法院即持此种观点，并基本上支持了贝伦公司所提出的各项诉讼请求；如涉案施工合同属于无效合同，则无效合同自始无效，不存在依法解除的问题，贝伦公司在起诉前书面通知燕京厂解除涉案施工合同的行为不能产生解除涉案施工合同的法律效力，则本案应当根据 《合同法》第58条中所规定的合同无效后的处理规则来进行处理，本案二审法院即持此种观点，贝伦公司所提出、并被一审法院所支持的部分重要诉讼请求 （包括双倍返还定金、按日2‰的利率支付尚欠工程价款的80%的利息、按银行同期贷款利率支付原材料损失的利息）未获二审法院支持。从中可以看出涉案施工合同是否有效对双方当事人的权利义务具有极其重要的影响。下文对本案中所涉及的施工合同解除与施工合同效力的相关法律问题进行分析和点评。