7.6 当事人一方作为证据提交的变更双方原先约定的补充协议不具有真实性，法院如何处理——昆明源大建筑...
关 键 词：建设工程施工合同，补充协议，合同变更，举证不能
问题提出：当事人一方在诉讼中作为证据提交的变更双方原先约定的补充协议不具有真实性，法院如何处理？
裁判要旨：承包人自称补充协议中内容与印章系同一天形成，而鉴定报告已作出补充协议为先盖章后书写内容及所载明日期不真实的结论，承包人对其叙述的协议内容形成过程未能提交其他相关证据印证，在发包人否认承包人所书写内容的情况下，不能认定双方当事人经协商一致形成该补充协议的文字内容，故承包人提交的补充协议不具备真实性要件，对其效力不予确认。因补充协议不属于有效证据，该协议中有关双方约定不再将三份结算书作为退劳保基金之用的条款亦无效，承包人提交的三份结算书的用途只是用于承包人办理退还劳保基金的手续，不能作为确定工程造价依据。
案情简介
上诉人 （原审原告）：昆明源大建筑工程有限公司 （下称 “源大公司”）
被上诉人 （原审被告）：云南志城房地产开发有限公司 （下称 “志城公司”）
经审理查明，2001年9月27日，源大公司法定代表人黄某云出具 《授权委托书》，明确委托李某海为公司代理人，以本公司名义参加志城家园小区的2、3、4幢工程的投标活动。2001年9月27日，源大公司与志城公司签订《建设工程施工合同》，双方约定工程名称：志城家园A区2、3、4幢；工程内容：土建、水电安装；合同价款：2,000万元；合同价款及调整：本合同价款采用可调价格合同，依据有效文件，根据云南建设厅98定额及双方认可的材料价格，按实结算，总价下浮4%后为工程结算价。同日，双方签订 《“志城家园”工程施工合同补充协议》，约定合同价款结算方式：根据98定额编制总额 （总额优惠4%）结算；保修期限：土建及安装工程为2年，屋面防水工程为5年。
合同及补充协议签订后，志城公司于2001年9月30日向源大公司发出《开工通知》，通知明确于10月2日组织开工。施工中，通过 《工程签证》等增加了部分项目。志城公司向源大公司先后支付了志城家园2、3、4幢的部分工程款。源大公司所承建的志城家园A区2、3、4幢工程于2002年9月19日竣工，同年9月30日验收，已交付志城公司使用。2004年7月23日，志城公司向云南省第二公证处申请对向源大公司邮寄送达 《关于督促昆明源大建筑工程有限公司就其施工工程结算及对其所施工工程质量保修函》的内容及过程进行证据保全。同年7月30日，云南省第二公证处向志城公司出具了《公证书》。
2006年5月15日，源大公司因与志城公司工程款给付问题产生纠纷并提起诉讼，请求：判令志城公司向其支付土建工程款2,510,861.14元及1,235,232.50元的利息，按每日万分之三计算；支付水电工程款1,111,783.50元及2006年1月至5月30日的利息60,120元，按每日万分之三计算。应付全部工程款及利息为4,917,997.14元。
本案一审中，志城公司申请对源大公司提供的三份 《工程结算书》是否涂改、添加及2003年12月13日签订的 《“志城家园”工程补充协议》是否是同一时间书写和盖印进行司法鉴定。经鉴定中心鉴定，并出具了 （2006）云南公正文鉴字第38号和第39号 《鉴定书》。第38号 《鉴定书》的结论为：1.志城家园二幢 《建筑工程预 （结）算书》封面审定日期 “2002年12月25日”的 “12”是擦刮后添写而成；2.志城家园三幢、四幢 《建筑工程预（结）算书》封面审定日期 “2002年12月25日”的 “12”是在 “2”的基础上添写而成。第39号 《鉴定书》的结论为：“志城家园”工程补充协议的标称日期 “2003年12月13日”不真实，“云南志城房地产开发有限公司合同专用章”印文的盖印时间应在2004年；协议内容是在 “云南志城房地产开发有限公司合同专用章”印文形成之后书写。
二审审理中，源大公司提交了云南天禹司法鉴定中心 （2007）第0232024号文书司法鉴定报告书、中华人民共和国长安公证处 （2007）长证内经字第1164号、第1165号公证书，欲证明对于 《“志城家园”工程补充协议》这种文字和印章没有交叉重叠的文件，没有技术可以鉴定文字和印章形成的先后顺序，因此 （2006）云南公正文鉴字第39号 《鉴定书》的鉴定结论没有效力，不应采信。经质证，志城公司认为文书司法鉴定报告书系经源大公司的委托代理人所在律师事务所单方委托形成，所送鉴定的检材未经双方确认真实性，该文书司法鉴定报告书鉴定结论并不能否定 （2006）云南公正文鉴字第39号 《鉴定书》的鉴定结论。两份公证书所证明的电话录音内容，接听电话人员身份及回答内容均不确定，因此并不能否定 （2006）云南公正文鉴字第39号 《鉴定书》的鉴定结论。
本案二审中，二审法院依源大公司的申请，委托云南省高级人民法院法庭科学技术研究所对志城家园2、3、4幢房屋的土建、水电部分及两部分中合同外增加项目工程造价进行司法鉴定。鉴定单位出具 《工程造价鉴定报告》，上述项目的工程造价鉴定结论为12,852,561.07元。经组织双方当事人质询，志城公司对该鉴定结论无异议，但认为鉴定报告第六章特别事项说明中第3、4条涉及的305,791.95元安装材料及77,634.52元消防工程款项已由其自行支付，应予扣除。源大公司对该鉴定结论提出异议并提交了 《关于志城家园2、3、4栋工程造价鉴定异议说明》。鉴定单位经核实于2008年2月29日出具 《关于原告对工程造价鉴定报告意见的答复及对工程造价鉴定报告的补充说明》，确定源大公司承建的志城家园2、3、4幢房屋土建、水电部分及两部分中合同外增加项目的工程造价为13,131,789.66元。源大公司收到该补充说明后仍有异议，并再次提交了 《关于志城家园2、3、4栋工程造价鉴定异议说明》。鉴定单位再次核实后于2008年4月2日出具 《关于原告对工程造价鉴定报告意见的回复》，对13,131,789.66元工程造价结论不作调整。源大公司又提交 《关于志城家园2、3、4栋工程造价鉴定的紧急说明》，要求鉴定单位对鉴定结论予以核实，2008年4月18日鉴定单位出具 《关于原告对工程造价鉴定报告紧急说明的回复》，仍未对工程造价结论作出调整。2008年5月12日，志城公司向鉴定单位提交 《申请调整鉴定结论申请书》，要求将已由其支付的安装材料及消防工程款项从工程造价结论中扣除。鉴定单位于2008年5月14日出具 《关于 “被告申请调整鉴定结论申请书”的回复》，认为合同真伪以及证据材料是否经签字认可不由其确定，在确定之后对于安装材料及消防工程涉及的造价可予以增减。
一审法院判决：驳回原告源大公司的诉讼请求。
二审法院判决：一、撤销一审判决；二、志城公司于本判决生效之日起十日内向源大公司支付工程款2,134,171.48元及利息 （自2006年5月15日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回源大公司的其他诉讼请求。
各方观点
上诉人源大公司观点：1.《“志城家园”工程补充协议》的内容符合客观事实，而一审判决却依据所谓印文在先行文在后的鉴定结论否认了该补充协议真实性、合法性和关联性。先章还是先文的顺序并不重要，重要的是章和文是否是双方当事人的真实意思表示。志城公司认可协议上其印章的真实性，也没有提供证明其能够获得盖有志城公司印章的空白信笺的任何证据，因此该补充协议是双方当事人的真实意思表示，一审对该协议不予采信显属错误。2.其提交的三份 《建筑工程预 （结）算书》在结算日期上确有涂改，但这只是证据存在瑕疵，并不足以影响整个证据的真实性、合法性和关联性。三份证据的内容与竣工验收报告的内容可以相互印证，志城公司承认其中印章真实，就说明三份 《建筑工程预 （结）算书》是双方真实意思表示，是在双方经涂改形成的结算时间进行的结算，一审仅凭时间有涂改就否定证据的合法性是错误的。3.志城公司向一审举证证明曾多次催促其结算以及工程款已超付的事实，而如果双方没有结算，就不应知道工程款是多少，更得不出已超付工程款的结论，故志城公司的举证恰好证明其所主张的工程款已结算的事实。请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人志城公司观点：1.源大公司提交的 《“志城家园”工程补充协议》及三份 《建筑工程预 （结）算书》是伪造的证据，是源大公司为达到不可告人的目的而单方杜撰出来的，并非双方的意思表示，不具有协议或合同必须具备的真实性，因此对上述证据不应予以采纳。三份结算书是源大公司为退劳保金而自己编造的，上面原始时间应为2002年7月25日，现有的2002年12月25日的日期也是虚假的，由源大公司自己填写而成。该三份结算书与源大公司向其提供的一套结算书也不一致，不能作为定案的依据。2.其已向源大公司支付 “志城家园”2、3、4幢的工程款11,120,106.47元，不仅不欠土建和水电工程款，而且已超付工程款，一审判决驳回源大公司的诉讼请求是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
法院观点
一审法院观点：源大公司与志城公司签订的 《建设工程施工合同》及《“志城家园”工程施工合同补充协议》是源大公司与志城公司在平等、自愿的基础上达成的一致真实意思表示，且该意思表示并不违反法律禁止性规定，也未损害国家、集体和他人的合法权益，也不存在 《合同法》第52条规定的合同无效的情形，因此 《建设工程施工合同》及 《“志城家园”工程施工合同补充协议》合法、有效，对双方均具有法律约束力。双方因此而形成的建设工程施工合同承包法律关系受法律保护。关于志城公司是否欠源大公司的土建工程款和水电工程款，尽管源大公司庭审提供了三份 《建筑工程预 （结）算书》以及2003年12月23日的 《“志城家园”工程补充协议》证实其主张，但所提供的三份 《建筑工程预 （结）算书》以及2003年12月23日的 《“志城家园”工程补充协议》已经具有司法鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员的鉴定，确认三份 《建筑工程预 （结）算书》标注的日期是擦刮后添写而成，且源大公司在庭审中亦认可该三份结算书上标注的日期是擦刮后添写的事实，而2003年12月13日的 《“志城家园”工程补充协议》同样也被确认为该补充协议上标称的日期不真实，志城公司的合同专用章是在2004年加盖的，协议内容是在志城公司的合同专用章加盖之后书写的。因此，源大公司所举证据材料不能证实其主张志城公司至今尚欠土建工程款2,510,861.4元和水电工程款1,111,783.50元的事实成立，源大公司应承担举证不能或不能举证的不利诉讼后果，故对源大公司主张志城公司至今尚欠土建工程款2,510,861.14元和水电工程款1,111,783.50元的事实不予采信。经向源大公司进行释明，并告知相关的法律后果，源大公司明确表示其举证充分，并能证明其诉讼请求成立，不申请对工程造价进行鉴定、评估，源大公司所提供的现有证据材料不足以证明其诉讼请求的成立，故对源大公司提出要求志城公司支付土建工程款2,510,861.14元和水电工程款1,111,783.50元及利息的诉讼请求不予支持。
二审法院观点：
（一）关于 《“志城家园”工程补充协议》及三份 《建筑工程预 （结）算书》是否真实有效问题。该院认为，志城公司、源大公司之间签订的 《建设工程施工合同》及 《“志城家园”工程施工合同补充协议》系双方自愿协商达成，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。上述合同对缔约双方产生法律约束力，双方均应按照合同约定实际履行。合同双方对于工程造价未能进行结算，对此均负有责任。本案中，双方当事人对志城公司是否欠源大公司工程款产生争议，源大公司为此提交 《“志城家园”工程补充协议》及三份 《建筑工程预 （结）算书》以证实志城公司尚欠其土建工程款2,510,861.14元和水电工程款1,111,783.50元。在志城公司对《“志城家园”工程补充协议》、《建筑工程预 （结）算书》的真实性提出异议的情况下，一审法院已就补充协议内容与印鉴是否同一时间书写以及结算书的书写是否有涂改、添加问题委托鉴定部门进行鉴定。因鉴定部门及鉴定人员具备相应的司法鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，故对鉴定部门针对《建筑工程预 （结）算书》及 《“志城家园”工程补充协议》作出的鉴定结论，应予以确认。源大公司二审中提交的文书司法鉴定报告书，系其自行委托鉴定单位作出，志城公司并不认可其中的鉴定结论，故对文书司法鉴定报告书的鉴定结论不应予以采信。对于源大公司通过提交两份公证书证明的电话录音内容，因不能确定接听电话人员姓名、职务等基本情况，接听人员所作口头回答亦并非有效依据，故对公证书及其所反映的电话录音的证明力，不应予以认定。因此，对于源大公司欲通过上述证据证明 （2006）云南公正文鉴字第39号 《鉴定书》中鉴定结论不可信的观点，该院不予采信。源大公司认为该鉴定结论依据不足而对一审认定鉴定结论提出的异议不能成立。源大公司自称 《“志城家园”工程补充协议》中内容与印章系同一天形成，而鉴定报告已作出补充协议为先盖章后书写内容及所载明日期不真实的结论，源大公司对其叙述的协议内容形成过程未能提交其他相关证据印证，在志城公司否认源大公司所书写内容的情况下，不能认定双方当事人经协商一致形成该补充协议的文字内容，故 《“志城家园”工程补充协议》不具备真实性要件，对其效力该院不予确认。源大公司提交了三份 《建筑工程预 （结）算书》用以证明工程造价金额，因 《“志城家园”工程补充协议》不属于有效证据，该协议中有关双方约定不再将三份结算书作为退劳保基金之用的条款亦无效，结合源大公司曾出具 《情况说明》证明三份结算书系作为办理劳保基金所用，不作确定工程造价之用的事实，可以确认三份结算书的用途只是用于源大公司办理退还劳保基金的手续，因此不能作为确定工程造价依据。源大公司承认对三份结算书上日期进行过涂改，志城公司否认源大公司系经其同意对日期进行的涂改，因此该三份结算书不具备合法有效的形式要件，对其效力该院不予确认。源大公司关于 《“志城家园”工程补充协议》、《建筑工程预 （结）算书》反映双方当事人真实意思表示，内容符合客观真实，应为事实、有效证据的上诉理由不能成立，该院不予支持。
（二）关于志城公司应否向源大公司支付土建工程款2,510,861.14元和水电工程款1,111,783.50元的问题。该院认为，本案审理中，经委托云南省高级人民法院法庭科学技术研究所对源大公司承建的志城家园2、3、4幢房屋的土建、水电部分及两部分中合同外增加项目工程造价进行司法鉴定，鉴定单位最终确定的工程造价结论为13,131,789.66元。因该鉴定结论系该院依当事人申请委托具备相关资质的鉴定单位作出，鉴定程序合法，鉴定单位对双方当事人提出的异议予以答复并对鉴定结论进行复核，故对上述鉴定结论该院予以采信。对于鉴定报告第六章特别事项说明中第3、4条涉及的305,791.95元安装材料及77,634.52元消防工程款项 （不含约定下浮4%部分），志城公司认为上述安装材料、消防工程款已由其自行支付，与源大公司无关，故应将下浮4%后的293,560.27元和74,529.14元款项从工程造价结论中予以扣除。因已查明消防工程部分并非由源大公司施工完成，故消防工程款74,529.14元应从鉴定结论中扣减。对于安装材料费部分，志城公司提交了订货合同、发票、收条等予以证实，源大公司对合同、发票的真实性无异议，但只认可由李某海签字的收条，认为其他收条的签字人员未经授权收货。由于源大公司未能提交证明305,791.95元安装材料由其购置并已付款的证据，且源大公司对志城公司所提交购货凭证的真实性不持异议，故应将293,560.27元安装材料款项从鉴定结论中扣减。志城公司另提出应付工程款中还应当扣减工程质量保证金及代扣劳保基金、散水泥款、定额编制管理费等款项，由于按照双方约定工程保修期限至今已届满，而代扣的劳保基金、散水泥款均已计入其已付工程款中，故志诚公司要求在其应付工程款中扣减工程质量保证金及代扣劳保基金、散水泥款的主张不能成立，该院不予支持。志城公司提交了其向相关行政单位代交定额编制管理费的凭证，因该项费用应由施工方交纳，故本案工程涉及的定额编制管理费19,697.68元应当从志诚公司应付工程款中予以扣减。据此，志城公司应向源大公司支付的工程款项为12,744,002.57元 （13,131,789.66元-293,560.27元-74,529.14元-19,697.68元）。
双方当事人对志城公司已付工程款金额存有争议，志城公司认为其已向源大公司支付志城家园2、3、4幢工程款11,120,106.47元，而源大公司则认为志城公司实际付款仅为10,542,008元，经查双方之间有关已付款金额的差距体现在是否计算工程造价按约定应下浮4%部分，志城公司为源大公司垫付的水电费金额以及垫付的其他费用是否存在等方面。因工程造价鉴定结论中已包含双方约定的应下浮4%的部分，鉴定单位对此已作考虑，故该部分不应作为志城公司所付款项重复扣减。源大公司二审中已认可志城公司为其垫付施工中产生的水电费用共计149,898.03元，此款应作为志城公司已付款加以认定。源大公司之前仅认可志城公司为其垫付水电费用83,684.94元，此款与149,898.03元之间的差额66,213.09元并未包含在其主张的已付款为10,542,008元之中，故应在10,542,008元的基础上将66,213.09元计为志城公司已付款。志城公司认为其为源大公司垫付了购买浮球阀费、运垃圾土方费、分摊垃圾费等其他各项费用共计41,841.38元，而源大公司仅认可其中购买浮球阀费1,610元，对其余运垃圾土方费、分摊垃圾费则不予认可。由于志城公司提交的用以证明其垫付运垃圾土方费、分摊垃圾费的凭证，均无法证实上述费用的产生与源大公司之间具有关联性，因此除志城公司垫付的购买浮球阀费1,610元应在10,542,008元基础上计为其已付款外，运垃圾土方费、分摊垃圾费不应计为志城公司已付款。据此，志城公司已向源大公司支付的志城家园2、3、4幢工程款为10,609,831.09元 （10,542,008元 +66,213.09元+1,610元）。
志城公司应向源大公司支付的志城家园2、3、4幢工程款项为12,744,002.57元，扣减已支付的工程款10,609,831.09元后，志城公司尚欠源大公司土建、水电工程款为2,134,171.48元，志城公司应承担向源大公司支付该欠款及利息的民事责任。欠款利息从2006年5月15日源大公司起诉时起算。源大公司关于志城公司应向其支付土建工程款2,510,861.14元和水电工程款1,111,783.50元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
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裁判观点：案涉 《补充协议》经原审法院委托杭州明浩司法鉴定所鉴定，鉴定事项为：1.对补充协议中 “无锡巴玛管理科技有限公司合同专用章”印章印文进行鉴定；2.对 《补充协议》中乙方签约代表 （签字）处 “张浪”签名字迹进行鉴定；3.对 《补充协议》的形成时间进行鉴定，后该鉴定所于2013年10月14日出具函，认为上述对补充协议中 “无锡巴玛管理科技有限公司合同专用章”印章印文进行鉴定的委托事项，因无样本，不具备鉴定条件。本院认为，依据目前的鉴定结论，尚不能否定 《补充协议》的真实性，因此，该 《补充协议》中约定的管辖条款对双方当事人均具有约束力，该管辖约定明确，且未违反级别管辖和专属管辖的规定，合法有效，可以据此确定案件管辖。
律师点评
本案中最主要的争议焦点为承包人在诉讼中作为证据提交的2003年12月23日的 《“志城家园”工程补充协议》（下称 “2003年补充协议”）及三份 《建筑工程预 （结）算书》（下称 “三份结算书”）是否真实有效，尤其是2003年补充协议是否真实有效。根据法院所查明的本案事实，双方当事人为源大公司办理退还劳保基金的手续，确曾编制过三份结算书，但源大公司出具 《情况说明》证明三份结算书系作为办理劳保基金所用，不作确定工程造价之用。因承包人提交的2003年补充协议中有双方约定不再将三份结算书作为退劳保基金之用的条款，如2003年补充协议真实有效，则双方当事人已通过该补充协议变更了双方之前所作出的三份结算书系作为办理劳保基金所用、不作确定工程造价之用的约定，该三份结算书可作为确定工程造价的依据，承包人依据2003年补充协议及三份结算书 （但该三份结算书本身也应当是真实、合法的）要求发包人支付尚欠工程款，应当得到支持；如2003年补充协议不具有真实性或是无效的，则该补充协议中有关双方约定不再将三份结算书作为退劳保基金之用的条款亦无效，即双方并未变更之前所作出的三份结算书系作为办理劳保基金所用、不作确定工程造价之用的约定，该三份结算书不能作为确定工程造价的依据，在案涉工程造价尚未确定的情况下，承包人仅依据2003年补充协议及三份结算书 （即便该三份结算书本身是真实、合法的）要求发包人支付尚欠工程款，显然证据不足，不应当得到支持。下文对本案中所涉及的相关法律问题进行分析和点评。