前言：作为概念与作为制度的 “实际施工人”

“实际施工人”并非传统民事法律、民事诉讼法律中的概念。在现行的法律、行政法规中没有关于 “实际施工人”的任何规定。换言之，“实际施工人”并非法律认可的主体类别之一，法律既未赋予其有别于其他主体的实体权利与义务，亦未在诉讼程序上特别设计一种有别于其他主体的救济方式与保护途径。

“实际施工人”这个概念源自于 《最高院施工合同司法解释》中的以下规定：

第4条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

第25条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第26条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。(https://www.daowen.com)

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

显然，“实际施工人”是 《最高院施工合同司法解释》为区别 《合同法》中的 “施工人”而创设的一个新概念。《合同法》中 “施工人”概括了建设工程施工合同的所有合法施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。而 《最高院施工合同司法解释》上述规定中所指的“实际施工人”，则为在施工合同无效情况下实际参加建设工程施工的施工合同主体，包括转包、违法分包、借用资质与他人签订建设工程合同的承包人三种类型。

《最高院施工合同司法解释》创设 “实际施工人”的初衷在于保护农民工的利益，根据最高人民法院前副院长黄松有在新闻发布会上答记者问时的说法，主要是出于解决农民工工资拖欠问题的考虑：“这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑：为了给国家关于清理工程款拖欠和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。由于有些法律规定的还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一……不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑业的健康发展，制定了这个司法解释。”[2]然而，在我们所考察的涉及 “实际施工人”的22个典型案例中，单位作为 “实际施工人”参加诉讼的共计5起，而自然人作为 “实际施工人”参加诉讼的则共计17起。值得注意的是，这些被认定为 “实际施工人”的自然人竟无一例外均系工程建设的出资人或组织、管理者即俗称的 “包工头”或工地上的 “老板”，在这些拿起法律武器维护自身权益的诉讼主体中，没有见到任何一个农民工的身影。在工程价款的构成中，农民工工资仅为直接费的一项，即便包括社会保障费用在内其所占比重也不大；在法律关系上，实际参与施工作业的农民工与实际施工人之间还存在着一层雇佣关系或劳务关系。因此，实际施工人对发包人行使诉权实现的利益并不因此直接由农民工享有，农民工讨要工资往往仍需另外通过劳动仲裁、诉讼程序甚至 “围堵政府”、“跳楼秀”等极端途径方可解决，农民工的合法权益无法直接适用该规定获得特殊的保护。现实生活中，相对于规范的施工企业来说，作为自然人的 “实际施工人”在取得工程款后更容易因利益驱动或诚信缺失拒不支付农民工工资，目前来自于 “包工头”的拖欠已成为农民工工资拖欠的最主要原因。[3]可见，《最高院施工合同司法解释》创设的 “实际施工人”的概念及相应的制度设计尚不能落实成为农民工合法权益的有效保护机制，《最高院施工合同司法解释》所赋予 “实际施工人”对发包人的直接诉权与农民工工资的实现之间，无论在法律关系层面还是在实现程序层面上，均存在着难以逾越的客观障碍。

如果说作为概念的 “实际施工人”只是为 《最高院施工合同司法解释》的政治正确或道义关怀提供了一个注脚的话，那么，作为制度的 “实际施工人”则不仅改变了建设工程施工合同纠纷诉讼中的基本结构与价值取向，甚至还影响了建设领域的市场秩序及从业者的生态模式。在传统的民事法律与民事诉讼法律的语言体系与价值序列中，“实际施工人”这个概念与制度都显得有些突兀和生硬。当然，理论上的不和谐不能也不应该成为我们贸然拒绝新事物的充分理由，或许，每一个将来被证明具有旺盛生命力的制度设计在其面世伊始均会面临水土不服的窘境。本章的意义主要在于，通过仔细研读与 “实际施工人”相关的22个真实案例，探知司法实务中这个概念究竟是如何被理解、这个制度是如何被适用的，以期为将来的制度完善提供切实有效的建议。