法院如何认定 “转包”与 “违法分包”

工程转包是违反法律强制性规定的行为，[14]《最高院施工合同司法解释》第4条即明确规定 “承包人转包”的行为无效。行政法规对转包有着明确的定义，[15]住建部 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市 〔2014〕118号）第6条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”第7条规定：“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位 “管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。”根据建设行政主管部门的意见，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，也无论是否经发包人同意或认可，都应被认定为转包行为。[16]通常，建设行政主管部门在认定非法转包行为时会综合文本资料、招标程序、施工现场、款项往来等多个方面的信息进行判断。相比建设行政主管部门的谨慎态度，司法机关在认定非法转包行为时大多无暇顾及文本以外的其他证据。在我们考察的与实际施工人相关的22个典型案例中，涉及转包的共计8起，其中，被认定为转包的7起，而未被法院认定为转包的仅1起，[17]在这些案件中据以认定事实的主要依据是转包合同。[18]另一个值得关注的是如何区分借用资质与转包的问题。[19]进一步分析，在涉及转包的8个案件中，原告均系实际施工人。其中，发包人与转包人为共同被告的计4起，起诉发包人同时将转包人列为第三人的1起，仅起诉转包人的2起，起诉转包人同时将发包人列为第三人的1起。从审理结果上看，发包人与转包人为共同被告的4起案件中，终审判决总包人在未付工程款范围内承担连带责任的3起；在起诉发包人同时将转包人列为第三人的案件中，终审判决总包人在未付工程款范围内单独承担还款责任，在仅起诉转包人的2起案件与起诉转包人同时将发包人列为第三人的1起案件中，最终的责任承担与发包人无关。

与借用资质、转包不同，分包并非当然的违法行为，甚至，在建设领域大力推广施工总承包与工程总承包制度的政策背景下分包行为还是值得鼓励的。[20]据此，合法分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。[21]在建设行政主管部门看来，专业工程分包与劳务作业分包均属于合法的分包，界定合法分包与违法分包需要依据具体详细的操作标准。[22]住建部 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 （试行）》（建市 〔2014〕118号）中对违法分包的定义和具体情形做了更加具体、明确的规定，该办法第8条规定：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”第9条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。”就前者而言，现行法律、法规对专业工程分包有着严格的规定，《专业承包企业资质等级标准》对每一种专业工程的资质等级作了明确的区分，并规定专业工程施工企业不得超出该资质许可的范围承揽工程。就后者来说，法律、法规对劳务作业的分包规定的又十分宽松，这就在很大程度上导致许多工程施工承包企业都把建设工程肢解，然后以劳务作业的名义或者把专业工程以劳务作业的名义进行分包。正确地甄别合法劳务分包需要明白工程施工和劳务作业的异同，如果分包工程发包人与分包工程的承包人签订 《劳务作业分包合同》但内容约定分包工程承包人包工、包料、包技术、包质量、包安全、包工期，那就是名为劳务分包而实为非法分包。另外，专业工程的分包须经总承包人的同意或认可，而劳务分包则无须经总承包人的同意或认可。在我们考察的与实际施工人相关的22个典型案例中，被认定为违法分包的计4起，经过对判决书的初步研读，我们惊奇地发现，司法机关认定违法分包的尺度与建设行政主管部门不尽相同。首先，分包人有无资质是法院主要的判断标准，这与建设部 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定是相符合的。[23]但在其他类似案件中，一些明确属于 “承包人将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的行为，却被法院认定为违法分包。[24](https://www.daowen.com)