法院如何认定谁是实际施工人

逻辑上，实际施工人的出现应以借用资质、非法转包或违法分包等导致施工合同无效的各种情形为前提，但却并非这些无效情形的自然结果。在民事诉讼中，法院在认定建设工程施工合同纠纷案件中存在借用资质、非法转包或违法分包等行为之后，谁才是真正的实际施工人？从而，谁有权向总包（挂靠）单位或发包人提出工程款偿付请求？仍是一个需要认真对待的问题。特别是，在涉及层层转 （分）包或者承包人与实际施工人可能存在恶意串通虚假诉讼的案件中，对于实际施工人身份的实质审查的必要性即凸显出来，司法实践中的做法大致可区分为以下两种不同情况：

一种情况是，在因层层转 （分）包可能存在多个实际施工人的情况下，法院倾向于将实际施工人视为一种积极事实，由主张权利的一方承担实际施工人的证明责任，“文山州建达工程有限公司等与周建明建设工程施工合同纠纷上诉案”即为一例。[25]另一种情况是，在因承包人与实际施工人可能存在恶意串通虚假诉讼的情况下，法院则倾向于将总包 （挂靠）单位未实际施工作为一种消极事实，由主张不存在实际施工人的一方承担证明责任，“河南中建水电工程有限公司与贾武旺、开封市建立水利工程机械有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”即为一例。[26](https://www.daowen.com)