法院如何认定 “借用资质”

借用资质是一种明确的违法行为，[4]《最高院施工合同司法解释》第1条即明确规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的建设工程施工合同无效，而这也正是产生 “实际施工人”的三种主要情形之一。在我们所考察的22个典型案例中，涉及 “借用资质”的共计11起，所占比例最高。“借用资质”与 “挂靠”是一对比较近似的概念，通常建设行政主管部门对此并不严格区分。在建设部1999年3月4号印发的 《1999年整顿和规范建设市场的意见》中曾提出过关于认定 “挂靠”的具体标准，[5]之后各地建设行政主管部门也陆续发布过类似的规定。[6]

在住建部2014年8月4日印发的 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 （试行）》（建市 〔2014〕118号）中系将 “挂靠”和“借用资质”作为同义语使用，该办法第10条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第11条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”

但在司法机关看来，建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效。[7]长期以来，怎样界定非法的 “借用资质”与合法的 “内部承包”是司法实践中的一个争议热点。建设工程实践中，承包人多是采用项目经理部形式对建设项目进行经营管理，而项目经理部则通常实行内部承包经营负责制。[8]作为建筑施工企业的一种经营管理模式，据说 “施工企业内部承包制将施工单位与内部承包人有效结合起来，充分调动了内部承包人的积极性，最大限度发挥了企业的效能”，[9]因此，规范的内部承包行为应区别于转包、违法分包或挂靠，其本身是合法的，应属于企业自主决策的范围。但究竟是借用资质还是内部承包，由于有着相似的 “外观”，在认定标准上存在模糊之处，司法实践中的做法也不统一，许多地方法院对此曾做出过有益的尝试。[10]通常，法院会本着既要承认建筑公司的经营管理模式，也要防止当事人规避法律，以内部承包之名行 “借用资质”之实的原则来进行甄别。[11](https://www.daowen.com)

在我们考察范围内涉及 “借用资质”的11个典型案例中，诉讼由实际施工人提起的共计8起，而诉讼由发包人提起的仅计1起，另外2起系由总包（挂靠）单位起诉发包人。通过进一步的分析，我们发现了一个有意思的现象：在这些由实际施工人提起诉讼的大多数案件审理过程中，实际施工人均毫无保留地主动披露其 “缺乏必要施工资质”或 “借用资质”的违法事实，并积极地向法庭提供内部承包合同、考核责任书等书面材料作为证据。同时，作为名义承包人的挂靠单位也 “坦诚”地认可挂靠的违法事实或否认实际施工人的劳动人事关系，在双方的默契配合下，即使发包人一再坚持主张其合同相对方应系名义承包人，或指称实际施工人实系挂靠单位的项目经理，最终均无济于事。在这些案件中，法院关于 “借用资质”的认定总有比较充分的事实依据，在判决书的说理部分中只是提出 “经审理查明，实际施工人缺乏必要施工资质”即可，并不存在任何引起争议的可能性，二审中也往往将“是否应认定为借用资质”排斥在争议焦点之外。但在挂靠单位起诉发包人的2起案件中，发包人尝试以 “存在实际施工人”、“工程并非由挂靠单位负责实施”作为抗辩理由，但均告失败。[12]上述现象或许可以说明：一方面，司法实践中关于借用资质的认定与其说是法律适用或事实认定问题，不如说是举证责任或举证能力问题，在实际施工人、总包 （挂靠）单位与发包人的举证能力严重不对称的情况下，法院是否最终认定借用资质通常取决于实际施工人或总包 （挂靠）单位的主观意愿；另一方面，《最高院施工合同司法解释》赋予实际施工人的特殊诉权往往能够为其带来超越正常情况的 “溢出”利益，从而导致在民事诉讼中不惜主动承认违法事实的实际施工人趋之若鹜。换言之，不法行为人在民事诉讼中得以通过其违法事实最终获益，这无论如何也是一种有悖于正义的结果，《最高院施工合同司法解释》实施后涉及 “借用资质”民事诉讼的结构合理性及价值取向值得反思。[13]